本案债权债务未转移
作 者 : 冯 明 超
案 情 ：
四 川 省 阆 中 市 彭 兴 林 于1995年 1月 至 1996年 2月 期 间 借 给 刘 维 伦 现 金 27 800元 ，催 要 未 果 。1997年 5月 19日 彭 兴 林 找 到 李 清 培 ，要 求 其 从 刘 维 伦 的 建 房 承 包 款 中 扣 下 25 000元 借 款 转 交 他 , 并 找 李 清 培 的 胞 弟 李 彦 培 以 李 清 培 的 名 义 向 彭 兴 林 书 写 25 000元 欠 条 一 张 ，载 明 超 过（ 同 年 ）9月30日 按 信 用 社 贷 款 计 息 ， 但 李 清 培 未 在 该 欠 据 上 笔 名 、捺 印 、盖 图 章 。刘 维 伦 在1998年 下 半 之 后 ，未 将 李 清 培 的 房 屋 修 建 峻 工 ，就 离 开 了 阆 中 市 ，至 今 去 向 不 明 ，后 李 清 培 又 请 本 地 另 一 工 匠 黎 勇 继 续 修 建 峻 工 。 彭 兴 林 在 刘 维 伦 外 出 、收 回 借 款 无 望 的 情 况 下 ，凭 欠 条 向 阆 中 市 人 民 法 院 起 诉 李 清 培 ，请 求 判 令 李 清 培 支 付 25 000元 。 该 院 受 理 后 ，依 法 组 成 合 议 庭 ，公 开 开 庭 进 行 了 审 理 。
被 告 李 清 培 辩 称 ：欠 条 不 是 我 写 的 ；从 未 同 意 代 扣 借 款 ；刘 维 伦 未 将 房 屋 修 建 峻 工 ，他 的 建 房 承 包 工 程 款 已 付 清 ，我 不 欠 他 的 承 包 款 ，无 款 可 扣 。
一 审 法 院 认 为 ：刘 维 伦 所 欠 原 告 债 务 向 被 告 名 下 转 移 过 程 中 ，虽 有 被 告 胞 弟 李 彦 培 代 被 告 向 原 告 立 欠 据 一 张 ，但 被 告 未 在 欠 据 上 签 名 、盖 章 、 捺 印 ，不 能 证 明 刘 维 伦 欠 原 告 之 债 转 移 到 被 告 名 下 ，请 求 被 告 偿 付 欠 款 的 理 由 不 成 立 ，本 院 不 予 支 持 。据 此 ，作 出 如 下 判 决 ：
驳 回 原 告 彭 兴 林 的 诉 讼 请 求 。
一 审 宣 判 后 ，彭 兴 林 上 诉 至 南 充 市 中 级 人 民 法 院 。上 诉 称 ：刘 维 伦 欠 我 27 800 元 ，李 清 培 当 时 差 刘 维 伦 建 房 承 包 工 程 款25 000元 ，所 以 李 清 培 同 意 转 帐 25 000元 给 我 ，并 由 其 弟 代 书 欠 条 一 张 。刘 维 伦 收 回 了 原 27 800元 欠 条 ，另 打 给 了 我 2 800元 欠 条 。一 审 法 院 将 “ 转 帐 ” 认 定 为“ 代 扣 ” ，定 性 有 错 。
二 审 法 院 经 审 理 查 明 ： 1997年 5月19日 彭 兴 林 找 李 清 培 从 刘 维 伦 的 建 房 承 包 款 中 转 帐 ，由 李 清 培 之 胞 弟 李 彦 培 执 笔 出 具 欠 条 一 张 。
同 时 还 查 明 ：原 审 法 院 水 观 人 民 法 庭 于1998年 下 半 年 受 理 蒲 仁 武 诉 刘 维 伦 、佘 仁 金 欠 款 纠 纷 一 案 ，刘 维 伦 出 庭 参 加 诉 讼 ；该 案 于1998年10月8 日 以（ 98） 阆 经 初 字 第 1551号 民 事 判 决 宣 判 ，该 判 决 认 定 1997年10月 刘 维 伦 为 阆 中 福 星 乡 王 小 武 修 建 房 屋 。
二 审 法 院 认 为 ：1997年5月19日 ，彭 兴 林 、李 清 培 、刘 维 伦 三 方 均 在 场 的 情 况 不 ，经 协 商 ，李 同 意 在 建 房 承 包 工 程 款 中 转 帐25 000元 给 彭 兴 林 ，并 由 其 胞 弟 李 彦 培 以 李 清 培 的 名 义 向 彭 兴 林 出 具 了25 000元 欠 条 ，同 时 刘 维 伦 亦 收 回 了 原 向 彭 兴 林 出 具 的 借 据 ，另 向 彭 兴 林 出 具 了2 800元 欠 条 。
1998年 下 半 年 刘 维 伦 还 在 参 加 诉 讼 ，李 清 培 在 此 期 间 未 对 刘 维 伦 25 000元 债 务 的 转 移 提 出 异 议 ，李 清 培 应 向 彭 兴 林 支 付 25 000元 欠 款 ，并 按 约 定 承 担 利 息 。据 此 作 出 判 决 ：
一 、撤 销 阆 中 市 人 民 法 院（99）阆 经 初 字 第 2161号 民 事 判 决 。
二 、李 清 培 向 彭 兴 林 清 偿 25 000元 ，并 从 1997年1 0 月1 日 起 按 信 用 社 同 期 银 行 货 款 利 率 分 段 计 算 利 息 至 清 偿 之 日 止 。
二 审 宣 判 后 ，李 清 培 又 不 服 ，向 四 川 省 人 民 检 察 院 申 诉 。理 由 是 ：（1）、1997年 5月 19日 中 午 ，彭 兴 林 叫 李 彦 培 写 好 了 欠 条 后 ，才 来 找 我 签 字 ，我 当 时 就 不 同 意 代 为 扣 款 ，因 此 该 欠 条 是 彭 兴 林 授 权 李 彦 培 打 的 ，而 二 审 法 院 却 认 为 是 我 授 权 打 的 ，缺 乏 证 据 支 持 ，明 显 失 实 。（2）、彭 兴 林 打 欠 条 之 前 ，曾 提 起 要 我 邦 他 从 刘 维 伦 的 承 包 工 程 款 中 代 扣 借 款 ，我 当 时 说 ： 如 果 刘 维 伦 在 7月 1日 前 建 房 峻 工 后 ，有 钱 才 扣 。 而 刘 维 伦 中 途 停 建 ，我 又 另 请 黎 勇 才 修 建 峻 工 ，且 刘 维 伦 的 承 包 款 早 已 结 算 付 清 。
四 川 省 人 民 检 察 院 审 查 认 为 ：南 充 市 中 级 人 民 法 院（ 1999）南 中 法 经 终 字 第182号 民 事 判 决 认 定 事 实 的 主 要 证 据 不 足 ，其 理 由 是 ：以 李 彦 培 代 书 李 清 培 写 的 欠 条 主 张 债 权 ，是 附 条 件 的 债 权 债 务 关 系 ，所 附 条 件 是 李 清 培 确 实 应 欠 刘 维 伦 25 000元 工 程 款 成 立 ，才 生 效 。经 查 ：第 一 ，刘 维 伦 修 建 李 清 培 的 房 屋 ，刘 维 伦 只 完 成 了 主 体 工 程 ，且 双 方 已 结 算 清 ，李 清 培 不 欠 刘 维 伦 的 工 程 款 ，该 事 实 有 证 人 黎 勇 的 证 实（ 法 院 卷 2161卷P31－32） 。 第 二 ，判 决 书 引 用 彭 兴 林 一 审 委 托 代 理 人 陈 金 龙 于1999年3 日 3 日 调 查 询 问 李 清 培 的 笔 录 作 为 判 决 依 据 ，属 断 章 取 意 。判决 书 引 用 该 笔 录 “ 李 清 培 称 …… 彭 兴 林 跟 了 我 三 天 ，要 求 将 刘 维 伦 欠 他 的 钱 转 帐 ，我 开 始 不 同 意 ，刘 维 伦 说 反 正 给 你 弄 好 ，7月 1日 交 房 子 ，我 便 同 意 了 ，由 我 弟 李 彦 培 以 我 的 名 义 写 了 欠 条 一 张 ，… … 我 当 时 在 场 … … 。” 但 该 欠 条 中 李 清 培 还 陈 述 ：“ 我 的 钱 就 做 了自 已 的 事 ， 也 不 差 刘 维 伦 的 ，也 没 钱 给 他 付 。当 年 9月 3 0日 满 期 ，我 就 找 过 彭 兴 林 说 过 ，我 没 钱 扣 ，扣 不 下 来 。 彭 当 时 说 ，你 还 是 邦 我 收 一 下 ；又 另 外 打 主 意 说 ，你 老 二（ 注 ：指 李 清 培 二 儿 子 ）修 房 子 ，你 邦 我 宰 一 下 。我 又 与 刘 维 伦 再 签 合 同 ，但 刘 维 伦 至 今 没 有 动 工 ，我 也 就 没 法 宰 。” 前 述 说 明 ，即 或 是 李 清 培 同 意 李 彦 培 以 其 名 义 出 具 欠 条 ，为 彭 兴 林 收 回 刘 维 伦 的 欠 款 ，亦 是 附 条 件 的 ，即 李 清 培 还 应 付 刘 维 伦 的 工 程 款25 000元 。依 照 《 民 法 通 则 》第 6 2 条 规 定 ，附 条 件 的 民 事 法 律 行 为 在 符 合 所 附 条 件 时 生 效 。而 本 案 所 附 条 件 不 成 立 ，该 欠 条 不 具 有 法 律 效 力 。
2001年7月5日， 四 川 省 人 民 检 察 院 向 四 川 省 高 级 人 民 法 院 提 起 川 检 民 行（2001）抗 字 第93 号 民 事 抗 诉 。 四 川 省 高 级 人 民 法 院 作 出 了（ 2001）川 经 抗 字 第44号 民 事 裁 定 :
一 、 指 令 四 川 省 南 充 市 中 级 人 民 法 院 另 行 组 成 合 议 庭 对 本 案 进 行 再 审 ；
二 、 再 审 期 间 ，中 止 原 判 决 的 执 行 。
二 0 0 一 年 八 月 二 十 三 日 ， 南 充 市 中 级 人 民 法 院 依 法 另 行 组 成 合 议 庭 审 理 了 本 案 。本 院 认 为 : 一 九 九 七 年 五 月 十 九 日 ，彭 兴 林 、 刘 维 伦 、 李 清 培 三 方 在 场 的 情 况 下 ， 经 协 商 ， 李 清 培 同 意 在 刘 维 伦 的 建 房 承 包 款 中 转 帐 25 000元 给 彭 兴 林 ，并 由 其 弟 李 彦 培 以 李 清 培 的 名 义 向 彭 兴 林 出 具 了25 000元 的 欠 条 。这 张 25 000元 的 欠 条 虽 然 不 是 李 清 培 亲 笔 书 写 ，但 其 弟 以 其 名 义 书 写 时 ，取 得 了 在 场 的 李 清 培 同 意 ， 转 帐 成 立 。 黎 勇 的 证 词 不 能 有 效 证 明 李 清 培 与 刘 维 伦 已 结 清 了 帐 。 综 上 所 述 ，检 察 院 的 抗 诉 理 由 不 成 立 。依 照 《 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 》第 一 百 五 十 三 条 第 一 款 一 项 、第 一 百 八 十 四 条 、第 一 百 八 十 六 条 之 规 定 ，判 决 如 下 :
维 持 本 院（1999）南 中 法 经 终 字 第182号 民 事 判 决 。
本 判 决 为 终 审 判 决 。
李 清 培 收 到 判 决 后 ，仍 不 服 ，向 四 川 省 高 级 人 民 法 院 申 诉 ，委托我为其代理人，申诉理 由 是∶第 一 、本 案 是 李 清 培 协 助 彭 兴 林 代 扣 ，属 私 力 救 济 ，不 是 转 帐 ，二 审 法 院 认 定 的 法 律 关 系 有 错 。 第 二 、 欠 条 是 彭 兴 林 委 托 李 彦 培 打 好 后 ，才 把 刘 维 伦 和 我 叫 到 一 起 协 商 ，我 不 同 意 ，故 未 在 欠 条 上 签 名 捺 印 ，欠 条 属 书 证 。我 未 在 欠 条 上 签 字 捺 印 ， 表 明 我 不 同 意 转 帐 ；其 证 据 效 力 大 于 证 人 证 明 我 同 意 转 帐 的 证 言 。 第 三 、债 权 债 务 转 移 成 立 必 须 同 时 具 备 三 个 条 件 : 债 务 须 真 实 有 效 存 在 ； 被 转 移 的 债 务 应 当 具 有 可 移 转 性 ；三 方 人 当 事 人 须 协 商 一 致 ，达 成 债 务 转 让 协 议 。 而 本 案 无 证 据 证 明 刘 维 伦 和 我 都 同 意 转 帐 ， 且 欠 条 不 是 债 权 债 务 转 移 协 议 ，故 本 案 转 帐 不 成 立 。 因 此 ， 二 审 法 院 认 定 转 帐 存 立 ，既 无 法 律 依 据 ，又 无 证 据 支 持 ，纯 属 主 观 臆 断 。
四 川 省 高 级 人 民 法 院 审 查 认 为 ，原 审 被 告 李 清 培 的 申 诉 理 由 符 合 法 律 规 定 的 再 审 条 件 。 依 照 《 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 》 第 一 百 七 十 七 条 第 二 款 、第 一 百 八 十 三 条 之 规 定 ，于 二 0 0 0 二 年 十 一 月 二 十 七 日 作 出 （ 2002 ）川 民 监 字 第 82 号 民 事 裁 定 :
一 、 本 案 由 本 院 进 行 提 审 ；
二 、 再 审 期 间 ，中 止 原 判 决 的 执 行 。
2003 年 4 月 四 川 省 高 级 人 民 法 院 依 法 公 开 开 庭 审 理 ，认 为 本 案 双 方 当 事 人 争 议 的 法 律 关 系 属 债 权 债 务 转 让 纠 纷 ，且 该 转 让 协 议 附 有 “ 李 清 培 确 实 应 欠 刘 维 伦 的 工 程 款25 000元 成 立 ，才 生 效 ” 的 条 件 。 原 审 原 告 彭 兴 林 未 能 提 供 充 分 的 证 据 证 明 与 刘 维 伦 、李 清 培 己 达 成 债 权 债 务 转 让 协 议 。而 本 案 证 人 证 言 之 间 又 相 互 矛 盾 ，为 了 查 明 案 情 ，正 确 作 出 判 决 ，应 追 加 刘 维 伦 为 本 案 第 三 人 。据 此 ，四 川 省 高 级 人 民 法 院 于 2003 年 4 月 24 日作 出 （2003）川 民 再 终 字 第 8 号 民 事 裁 定 :
一 、撤 销 四 川 省 南 充 市 中 级 人 民 法 院 （ 1999） 南 中 法 经 终 字 第 182号 民 事 判 决 和 （ 2001）南 中 法 经 再 终 字 第 66号 民 事 判 决 。
二 、撤 销 阆 中 市 人 民 法 院 （ 1999）阆 经 初 字 第 2161号 民 事 判 决 。
三 、发 回 阆 中 市 人 民 法 院 重 审 。
评 析 :
本 案 涉 及 三 个 方 面 的 问 题 : 一 是 双 方 争 议 的 法 律 关 系 ；二 是 举 证 责 任 分 配 ；三 是 发 回 重 审 应 如 何 处 理 。
一 、双 方 争 议 的 法 律 关 系 。
原 、被告一 致 陈 述 : 刘 维 伦 因 炒 股 向 彭 兴 林 借 款 27 800元 。 而 李 清 培 因 刘 维 伦 给 其 建 房 ，应 付 给 刘 建 房 工 程 款 ，于 是 彭 兴 林 找 李 清 培 邦 他 从 刘 的 建 房 工 程 款 中 扣 下 25 000元 转 交 给 他 ， 现 刘 维 伦 在1998年 之 后 去 向 不 明 ， 彭 兴 林 持 欠 条 向 李 清 培 主 张 还 款 。 这 符 合 债 权 债 务 转 移 的 法 律 关 系 特 点 ，因 此 本 案 属 于 债 权 债 务 转 让 纠 纷 。 依 照 合 同 法 理 论 ，债 务 承 担 应 同 时 具 备 三 个 条 件 : （1） 、债 权 必 须 真 实 有 效 存 在 ；（2）、债 权 人 与 债 务 人 、次 债 务 人 必 须 达 成 转 让 协 议 ；（3）、被 转 移 的 债 务 应 具 有 可 转 让 性 。
需 要 指 出 的 是 : 债 务 承 担 是 一 种 无 因 行 为 ，只 要 原 审 原 告 彭 兴 林 能 证 明 债 权 债 务 转 移 成 立 ，李 清 培 就 应 当 给 付 。 但 本 案 所 附 的 条 件 与 债 务 承 担 无 因 性 ，是 两 码 事 ，不 能 混 为 一 潭 。 因 为 本 案 所 附 条 件 是 由 双 方 当 事 人 一 致 约 定 的 。
二 、举 证 责 任 分 配 。
原 审 原 告 彭 兴 林 向 阆 中 市 人 民 法 院 提 起 诉 讼 ，请 求 判 令 原 审 被 告 李 清 培 还 款 。首 先 ， 彭 兴 林 应 依 据 最 高 人 民 法 院 “ 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ” 第 五 条 之 规 定 ，对 其 主 张 债 权 债 务 转 移 成 立 承 担 举 证 责 任 。 债 权 债 务 转 移 关 系 成 立 最 低 证 明 标 准 ，应 符 合 债 权 债 务 转 移 的 三 个 条 件 ，尤 其 是 本 案 刘 维 伦 和 李 清 培 均 同 意 转 移 的 情 况 下 ， 才 能 认 定 转 帐 成 立 。其 次 ，本 案 附 有 生 效 条 件 ， 即 李 清 培 是 否 欠 刘 维 伦 25 000 元 建 房 工 程 款 的 证 明 责 任 ，依 照 《 关 于 民 诉 证 据 的 规 定 》 第 五 条 之 规 定 仍 要 由 彭 兴 林 举 证 。 只 有 所 附 条 件 成 就 ，该 债 权 债 务 转 移 法 律 关 系 才 生 效 。也 有 人 认 为 ，从 证 据 占 有 角 度 来 看 本 案 所 附 条 件 是 否 成 立 ，应 由 李 清 培 举 证 ，法 官 可 以 行 使 举 证 责 任 分 配 司 法 裁 量 权 ，将 本 案 债 务 承 担 所 附 条 件 是 否 存 立 的 证 明 责 任 分 配 给 李 清 培 。笔 者 认 为 这 种 观 点 无 疑 是 错 误 的 ，因 为 《 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 规 定 》 第 七 条 明 确 规 定 :“ 在 法 律 没 有 具 体 规 定 ，依 本 规 定 及 其 它 司 法 解 释 无 法 确 定 举 证 责 任 承 担 时 ┅┅ ” ， 法 官 才 能 行 使 举 证 责 任 分 配 司 法 裁 量 权 。而 本 案 债 权 债 务 转 移 成 立 并 生 效 的 证 明 责 任 ，《 民 诉 证 据 规 定 》第 五 条 已 有 规 定 ，故 只 能 由 彭 兴 林 举 证 。
三 、南 充 市 中 级 人 民 法 院 二 审 和 再 审 中 存 在 的 主 要 问 题 。
1、授 权 的 问 题 。证 人 李 彦 培 详 尽 地 陈 述 了 打 欠 条 的 经 过（ 见 一 审 卷 P16）:“ 1997年 5月19日 ， 我 当 时 在 电 管 站 上 班 的 寝 室 里 睡 ， 彭 兴 林 把 我 叫 起 来 ，叫 我 写 个 条 子 ，问 写 个 啥 条 子 ， 彭 兴 林 说 : 写 条 子 找 你 哥 哥 代 扣 些 钱 ， 我 说 哥 哥 已 把 钱 给 了 刘 维 伦 ， 啷 个 扣 得 下 来 ，我 就 写 了 个 条 子 ” 。 这 就 说 明 欠 条 是 彭 兴 林 委 托 李 彦 培 打 的 ，而 不 是 李 清 培 委 托 李 彦 培 打 的 。 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 》 第 六 十 六 条“ 本 人 知 道 他 人 以 本 人 名 义 实 施 民 事 行 为 而 不 作 否 认 表 示 的 ，视 为 同 意 ” 适 用 的 前 提 条 件 ， 必 须是 双 方 当 事 人 建 立 有 委 托 合 同 关 系 。 显 然 本 案 李 彦 培 打 欠 条 不 是 李 清
培 授 权 书 写 的 ， 就 不 适 用 《 民 法 通 则 》 第 六 十 六 条 的 规 定 ，当 然 不 能 认 定 为 李 清 培 同 意 债 务 转 移 。由 此 可 见 南 充 市 中 级 人 民 法 院 （ 1999）南 中 法 经 终 字 第 182号 民 事 判 决 书 “ 本 院 认 为 ┅ ┅ 25 000元 欠 条 虽 不 是 李 清 培 本 人 书 写 ，但 其 弟 以 其 名 义 书 写 时 ， 取 得 了 在 场 的 李 清 培 同 意 ，李 彦 培 的 代 书 行 为 属 李 清 培 授 权 ，这 一 认 定 明 显 与 法 律 相 悖 。 其 次 ， 二 审 法 院 在 认 定 李 清 培 同 意 转 帐 的 意 思 表 示 上 有 错 ，是 导 致 二 审 错 判 的 重 要 原 因 之 一 。因 为 本 案 欠 条 是 彭 兴 林 单 独 找 李 彦 培 打 好 后 才 把 李 清 培 叫 来 在 欠 条 上 签 字 ，而 不 是 三 人 在 一 起 共 同 商 量 转 帐 后 ，由 李 彦 培 书 写 欠 条 ，这 两 者 的 区 别 在 于 李 清 培对转 帐有 无 意 思 表 示 。 当 事 人 双 方 意 思 表 示 是 否 达 成 一 致 ？二 审 法 院 对 三 人 在 场 商 量 转 帐 ？还 是 打 好 欠 条 后 再 叫 李 清 培 到 场 签 字 时 三 人 才 在 场 ？没 有 查 清 ，这 个 重 要 情 节 被 二 审 法 院 忽 视 了 。再 者 ，李 清 培 未 在 欠 条 上 签 名 捺 印 ，可 以 认 定 为 不 同 意 转 帐 ，系 书 证 。而 本 案 又 有 证 人 证 明 李 清 培 经 协 商 同 意 转 帐 的 言 词 证 据 。 从 证 据 效 力 上 看 ， 书 证 的 效 力 大 于 人 证 ； 再 加 之 证 人 可 塑 性 大 、 道 德 品 质 以 及 人 际 关 系 的 影 响 ，其 真 实 性 和 准 确 性 极 差 。 如 本 案 证 人 佘 仁 金 三 次 证 言 完 全 相 反 ， 其 价 值 极 低 ，根 本 不 能 作 为 证 据 使 用 。 因 此 ，本 案 应 认 定 李 清 培 不 同 意 债 务 转 移 较 妥 。
至 于 李 彦 培 证 明 是 彭 兴 林 叫 他 代 书 的 ，虽 然 李 彦 培 是 李 清 培 之 胞 弟 ，依 照 最 高 人 民 法 院 《 关 于 民 事 经 济 审 判 方 式 改 革 若 干 规 定 》 第 28条 和 《 民 诉 证 据 规 定 》 第 三 十 九 条 的 规 定 “ 与 一 方 当 事 人 有 亲 属 关 系 的 证 人 出 具 的 证 言 ” “ 与 一 方 当 事 人 或 其 代 理 人 有 亲 属 关 系 的 证 人 出 具 的 证 言 ” 不 能 单 独 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 ，并 不 是 不 能 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 。因 此 ，李 彦 培 证 明 是 彭 兴 林 叫 其 打 欠 条 这 一 事 实 ，结 合 其 它 证 据 ，是 可 以 认 定 的 。
2 、二 审 法 院 在 审 理 程 序 上 犯 有 重 大 错 误 。 在 二 审 期 间 ， 上 诉 人 彭 兴 林 提 交 新 证 据 ， 且 又 是 二 审 改 判 的 主 要 证 据 ，应 当 组 织 质 证 ，认 真 听 取 双 方 当 事 人 的 法 庭 辩 论 ， 但 根 本 未 依 法 质 证 ， 径 直 改 判 ， 明 显 不 当 。 四 川 省 检 察 院 抗 诉 后 ， 四 川 省 高 级 人 民 法 院 指 令 南 充 市 中 级 人 民 法 院 再 审 ，本 应 通 知 四 川 省 人 民 检 察 院 出 庭 ， 依 法 公 开 开 庭 审 理 ，有 利 于 检 察 机 关 司 法 监 督 ， 确 保 正 确 作 出 判 决 ， 避 勉 错 案 ， 而 南 充 市 中 级 人 民 法 院 却 采 用 书 面 审 理 ，明 显 欠 妥 。
3 、总 的 来 说: 二 审 判 决 缺 乏 说 理 ，证 据 与 认 定 的 事 实 之 间 相 互 脱 节 ，缺 乏 有 机 的 联 系 。 如 : 南 充 市 中 级 人 民 法 院 （1999）南 中 法 经 终 字 第 182号 民 事 判 决 书 P4 “ 本 院 认 为 ┅ ， 刘 维 伦 在 为 李 清 培 修 建 房 屋 后 ，在 当 地 还 为 他 人 修 建 房 屋 。 1 9 9 8 年 下 半 年 还 在 承 办 本 案 的 人 民 法 庭 参 与 民 事 诉 讼 ，李 清 培 在 此 期 间 对 刘 维 伦 25 000元 债 务 的 转 移 并 未 提 异 议 。” 这 段 文 字 表 叙 ，不 仅 节 外 伸 枝 ，逻 辑 混 乱 ，而 且 于 法 于 理 不 符 。从 法 理 上 讲 : 债 权 债 务 转 移 是 否 成 立 ，与 李 清 培 是 否 提 异 议 无 关 。 只 要 符 合 债 权 债 务 转 移 的 法 定 条 件 ，法 院 就 应 认 定 债 务 转 移 成 立 ，李 清 培 只 能 依 约 履 行 ，提 异 议 就 能 阻 止 债 务 转 移 的 成 立 吗 ？若 债 务 转 移 不 成 立 ，当 然 就 与 李 清 培 无 关 ，李 清 培 有 何 必 要 去 提 异 议 ？ 从 法 律 上 讲 ， 这 段 表 述 明 显 违 背 了 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 第 八 十 二 条 “ 债 务 人 对 让 与 人 的 抗 辩 ，可 以 向 受 让 人 主 张” 的 规 定 。 因 此 ，即 使 李 清 培 有 异 议 ，也 只 能 向 受 让 人 彭 兴 林 提 出 ，怎 么 会 向 让 与 人 刘 维 伦 提 异 议 呢 ？
笔 者 认 为 ，二 审 法 院 错 判 的 根 本 原 因 是 没 有 抓 住 债 权 债 务 转 移 的 法 律 特 点 和 转 移 成 立 的 构 成 要 件 。
至 于 南 充 市 中 级 人 民 法 院 （ 2001）南 中 法 经 再 终 字 第66号 判 决 ，与 其 该 院 上 诉 判 决 雷 同 ，完 全 就 是 把 上 诉 判 决 抄 了 一 遍 ，毋 庸 赘 述 。
四 、本 案 应 如 何 处 理 。
1 、本 案 应 追 加 刘 维 伦 为 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 ，以 查 明 本 案 债 务 转 移 是 否 成 立 ， 以 及 其 本 人 是 否 同 意 债 权 债 转 移 。 现 刘 维 伦 己 去 向 明 ，可 以 公 告 送 达 起 诉 书 副 本 及 开 庭 传 票 ，不 出 庭 参 加 诉 讼 ，不 影 响 本 案 审 理 。
2 、若 彭 兴 林 不 能 证 明 债 权 债 务 已 转 移 或 李 清 培 、刘 维 伦 均 同 意 转 移 ，以 及 所 附 件 条 件 已 成 就 ，应 判 决 驳 回 彭 兴 林 的 诉 讼 请 求 。
（说明: 本案经我代理，发回阆中法院重审。阆中市法院已于2004年5月21日作（2003）阆民重字第7号民事判决，驳回彭兴林的诉讼请求。彭兴林不服上诉至南充中院，南充中院已于2005年2月10日作出判决，驳回上诉，维持原判。）
大同市散装水泥和预拌混凝土管理条例
山西省大同市人大常委会
大同市散装水泥和预拌混凝土管理条例
（２００９年１０月２８日大同市第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过
２００９年１１月２６日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准）
第一条 为加快发展散装水泥和预拌混凝土、预拌砂浆，节约资源，保护环境，促进经济与社会可持续发展，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 在本行政区域内从事水泥、水泥制品和预拌混凝土（包括预拌砂浆，下同）的生产、经营、运输、使用和相关的监督管理活动，适用本条例。
第三条 市人民政府应当加强对发展散装水泥和预拌混凝土工作的领导，将发展散装水泥和预拌混凝土纳入本地区国民经济和社会发展计划。坚持限制袋装、鼓励散装、全面规划、统一管理的原则，严格市场准入，加强市场监管，规范市场经营，推进清洁生产。
第四条 市、县散装水泥和预拌混凝土行政主管部门负责本行政区域内发展散装水泥和预拌混凝土的监督管理工作。
市、县发展和改革、财政、规划、建设、环保：公安、交通、质量技术监督、市容环境卫生和审计等部门，应当按照各自职责，相互配合，协同做好发展散装水泥和预拌混凝土的相关工作。
相关行业协会应当协助各级人民政府做好散装水泥、预拌混凝土的发展工作。
第五条 市、县散装水泥和预拌混凝土管理机构负责本行政区域内散装水泥和预拌混凝土行政管理的具体工作。其主要职责是：
（一）宣传贯彻发展散装水泥和预拌混凝土的有关法律、法规；
（二）实施散装水泥和预拌混凝土发展规划和年度计划，负责散装水泥和预拌混凝土发展的协调工作；
（三）对散装水泥和预拌混凝土的生产、经营、运输和使用情况进行检查；
（四）会同有关部门对散装水泥和预拌混凝土产品质量和建设施工现场的检查和运输协调服务；
（五）会同财政部门组织实施散水泥专项资金的征收、使用和管理政策；
（六）负责散装水泥和预拌混土的信息交流、业务培训和新技术、新工艺、新设备、新材料的推广应用。
第六条 市、县人民政府应当发展散装水泥和预拌混凝土事业做出显著贡献的单位及个人给予表彰鼓励。
第七条 散装水泥和预拌混凝土生产企业应当依法取得生产许可证和企业资质证书，并按照核定的经营范和资质等级从事生产经营活动。
第八条 新建、扩建和改建水泥生产企业（包括水泥熟料粉磨站，下同），应当按照散装比例７０％以上发放能力的要求进行设计和同步建设，按期投入使用，并适时按照国家和省的规定提高散装比例。
现有水泥生产企业应当加速技术改造，配置散装水泥发放装备，按照国家和省的规定逐步提高散装比例。
第九条 预拌混凝土生产企业及其预拌混凝土搅拌站，应当按照本市散装水泥和预拌混凝土发展规划的规定设立，并向市散装水泥和预拌混凝土管理机构备案。
第十条 散装水泥和预拌混凝土、水泥制品生产企业，应当建立健全产品质量控制体系，执行国家标准化管理、计量管理、工序控制、质量检测等规定，确保产品质量。
质量技术监督等部门应当完善跟踪监督，加强现场管理，确保散装水泥和预拌混凝土的产品质量。
第十一条 鼓励企业在预拌混凝土的生产过程中使用粉煤灰、钢渣、矿渣等工业固体废弃物。利用工业固体废弃物达到国家规定标准的生产企业，享受国家规定的优惠政策。
第十二条 预拌混凝土生产企业和水泥制品生产企业应当全部使用散装水泥。
水泥使用总量在５００吨以上的建设工程项目，散装水泥使用量应当送到水泥使用总量的６０％以上，并适时按照国家和省的规定提高使用比例。其他建设工程项目应当按照国家和省的规定逐步提高散装水泥使用率。
第十三条 在本市城市总体规划确定的主城区范围内的建设工程项目，应当全部使用预拌混凝土，禁止现场搅拌；其他区域应当按照国家和省的规定逐步限制现场搅拌，提高预拌混凝土的使用比例。
第十四条 下列情形，可以在现场搅拌混凝土：
（一）建设工程项目混凝土累计使用量在２００立方米以内或者一次性使用混凝土８立方米以内的；
（二）因建设工程特殊需要，预拌混凝土生产企业无法生产的；
（三）因道路交通原因，预拌混凝土运输车辆无法到达施工现场的。
观场搅拌混凝土的，其粉尘、噪声、废水排放应当符合国家环境保护的标准。
第十五条 预拌混凝土使用单位应当使用具有合法资质企业生产的质量合格的预拌混凝土。
因使用预拌混凝土而增加的费用，可列入工程造价。
第十六条 散装水泥和预拌混凝土的运输应当使用专用车辆。
交通行政主管部门应当对散装水泥和预拌混凝土专用车辆依法审核其营运资质。符合条件的，予以办理道路运输经营许可证。
第十七条 散装水泥和预拌混凝土专用车辆需要进入禁行、禁停路段时，专用车辆所属单位或者个人应当到当地公安机关交通管理部门申请办理通行手续。对符合国家和省有关规定的，公安机关交通管理部门应当予以办理，并为专用车辆通行提供便利，以保证建设工程正常施工。
前款所述的专用车辆发生交通违法行为或者交通事故时，公安机关交通管理部门应当及时依法处理。专用车辆拉载货物发生交通事故时，处理时间需要１小时以上的，应当允许将货物及时卸载。
第十八条 散装水泥和预拌混凝土生产、经营、运输、使用的单位和个人，应当采取措施，确保生产、装卸、运输、储存、使用的设施和场所符合安全生产和环境保护的要求。
预拌混凝土生产企业和施工单位应当在生产现场或者施工现场出入口处采取硬化路面和冲洗车辆等保洁措施．防止污损道路。
散装水泥和预拌混凝土专用车辆应当采取防漏保洁措施，并保持车况良好、车身整洁，严禁抛洒、污损路面、污染环境。
第十九条 散装水泥和预拌混凝土生产、经营、运输、使用的单位和个人．应当依照有关规定于每月５日前向统计行政主管部门、散装水泥和预拌混凝土管理机构报送有关统计报表。
第二十条 水泥生产企业、水泥制品生产企业，应当根据袋装水泥销售量或上一年度袋装水泥使用量，按照国家和省有关规定，向散装水泥和预拌混凝土管理机构预缴散装水泥专项资金。所缴专项资金计入管理费用。
第二十一条 使用水泥的建设单位．应当根据建设工程项目预算使用水泥数量，按照国家和省有关规定，在建设工程开工前向散装水泥和预拌混凝土管理机构预缴散装水泥专项资金。所缴专项资金计入建安工程成本。
第二十二条 散装水泥和预拌混凝土管理机构征收的散装水泥专项资金，应当按照规定上缴同级财政专户，专项用于发展散装水泥事业。
财政、审计等部门应当加强对专项资金征收和使用情况的监督检查。
第二十三条 建设单位应当自建设工程竣工之日起３０日内，凭有关部门批准的工程决算以及购进水泥原始凭证等资料，经财政部门、散装水泥和预拌混凝土管理机构核实后，办理散装水泥专项资金清算手续。
第二十四条 市、县散装水泥和预拌混凝土管理机构的管理经费由同级财政部门按照基本支出预算和项目支出预算管理规定，从正常预算经费中核拨。
第二十五条 外埠企业生产的水泥、预拌混凝土和水泥制品进入本市的，应当由生产企业向市散装水泥和预拌混凝土管理机构备案。
第二十六条 违反本条例规定，擅自在现场搅拌混凝土的，由散装水泥和预拌混凝土行政主管部门责令改正，并处１万元以上５万元以下的罚款；逾期不改正的，依法责令停工整顿。
第二十七条 违反本条例规定，使用水泥总量５００吨以上的建设工程项目，散装水泥使用率未达到６０％以上的，由散装水泥和预拌混凝土行政主管部门责令限期改正，并可对建设单位处以３万元以下的罚款。
第二十八条 违反本条例规定．建设工程使用无合法资质的企业生产的预拌混凝土的，由建设行政主管部依照有关法律、法规的规定给予处罚，并责令进行混凝土结构实体检测，未检测或者检测不合格的，不予竣工验收备案。
第二十九条 违反本条例规定．不及时足额缴纳或者拒交散装水泥专项资金的，由散装水泥和预拌混凝土行政主管部门责令限期补交；逾期未补交的，按每曰加收应交专项资金总额万分之五的滞纳金，可并处２０００元以上２万元以下的罚款。
第三十条 违反本条例规定，散装水泥和预拌混凝土生产企业、使用单位、运输车辆未采取保洁措施造成污损路面、污染环境的，由市容环境卫生行政主管部门依法予以处罚。
第三十一条 散装水泥和预拌混凝土管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，尚未构成犯罪的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 本条例自２０１０年４月１曰起施行。
