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江苏省特种设备安全监察条例

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江苏省特种设备安全监察条例

江苏省人大常委会


江苏省特种设备安全监察条例

(2002年12月17日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)


 江苏省人民代表大会常务委员会公告
 第25号

  《江苏省特种设备安全监察条例》已由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2002年12月17日通过,现予公布,自2003年3月1日起施行。

  江苏省人民代表大会常务委员会

  2002年12月19日

 第一章 总则

  第一条 为了确保特种设备的安全运行,保障人民生命、财产安全,有效防范事故发生,根据《中华人民共和国安全生产法》等有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内从事特种设备设计、制造、销售、安装、使用、检验、维修、改造等活动的安全监察,适用本条例。

  第三条 本条例所称的特种设备,是指各类锅炉、压力0.1兆帕以上的压力容器、输送介质为有毒有害和可燃易爆气体或者液体的压力管道、电梯、起重机械、厂(场)内机动车辆、游乐设施、客运索道等容易发生事故、造成人身伤亡和重大财产损失的危险性较大的设备。实施安全监察的具体特种设备按照国务院批准的目录执行。

  法律、法规对建筑施工现场的起重机械、城市公用燃气压力管道等特种设备的安全监察另有规定的,从其规定。

  第四条 地方各级人民政府应当加强对特种设备安全工作的领导,督促各有关部门依法履行特种设备安全监督管理职责,协调、解决特种设备安全工作中的重大问题,防止事故发生。

  第五条 省特种设备安全监察部门负责全省特种设备安全监察工作,设区的市、县(市、区)特种设备安全监察部门在其职责范围内负责本地区特种设备安全监察工作。

  经贸、建设、旅游、交通、公安等有关部门按照各自职责做好特种设备的安全监督管理工作。

  第六条 从事特种设备各项活动的单位,应当建立并严格执行安全生产管理和岗位安全责任制度,单位的主要负责人是本单位特种设备安全的第一责任人。

  第七条 任何单位和个人有权对违反本条例规定的行为向特种设备安全监察部门和有关部门投诉和举报。

  接受投诉和举报的部门应当为检举人保密,对检举有功人员,应当按照国家和省有关规定给予奖励。

  第二章 安全要求

  第八条 特种设备的产品设计、制造、安装、使用、检验、维修、改造等活动应当符合相应的国家标准、行业标准和技术规范。没有相应的国家标准、行业标准和技术规范的,应当符合保障人体健康、人身财产安全的要求。

  禁止设计、制造、销售、安装、使用、检验、维修、改造国家明令淘汰、禁止制造或者强制报废的特种设备。

  第九条 特种设备的设计、制造、安装、检验、维修、改造或者气瓶充装和锅炉、压力容器化学清洗的单位,应当按照国家规定取得相应资质,并在资质范围内从事相关活动。

  禁止无资质或者超越资质范围从事特种设备的相关活动。

  第十条 特种设备的设计单位应当对其设计的特种设备的安全性能负责。

  锅炉、气瓶、医用氧舱、客运索道、危险性较大的游乐设施等特种设备的设计图纸和文件,应当按照国家规定进行审批。

  第十一条 特种设备的制造单位应当对其制造的特种设备的安全性能负责。制造活动应当符合下列要求:

  (一)具备保证产品安全性能所需的制造能力、技术力量和检验手段,建立质量保证体系和各项规章制度;

  (二)按照设计图纸和文件制造,其中,国家规定需要进行审批的,应当事先办理审批手续;

  (三)按照国家规定接受监督检验;

  (四)制造特种设备及其安全附件、保护装置的新产品,应当按照国家规定经过型式试验或者鉴定合格后,方可批量生产;

  (五)制造单位变更生产场地生产,应当经原审批部门审查同意。

  第十二条 特种设备的销售单位应当对其销售的特种设备的合法性负责。销售活动应当符合下列要求:

  (一)销售具有相应资质单位制造的特种设备;

  (二)执行特种设备进货检查验收制度,验明产品的质量证明及其他按照国家规定应当提供的文件。

  第十三条 特种设备的安装、维修、改造单位应当对其施工的特种设备的安全性能负责。安装、维修、改造活动应当符合下列要求:

  (一)具备保证安装、维修、改造质量所需的能力、技术力量和检测手段,建立质量保证体系和各项规章制度;

  (二)国家规定开工前审批的特种设备安装、维修、改造项目,应当经当地特种设备安全监察部门审批同意后,方可施工;

  (三)经过审批的项目必须按照经审查批准的方案施工,不得擅自变更;

  (四)安装、维修、改造项目经自检合格后,应当按照国家规定向特种设备安全监察部门认可的具有法定资质的检验机构申请监督检验,未经监督检验或者监督检验不合格的,不得交付使用;

  (五)检验合格后,应当将全部竣工资料移交使用单位。

  第十四条 特种设备的使用单位应当对其特种设备的使用安全负责。使用特种设备应当符合下列要求:

  (一)使用具有相应资质单位制造的特种设备和委托有资质的单位安装、维修和改造特种设备;

  (二)特种设备投入使用前,使用单位应当按照国家规定在规定期限内到当地特种设备安全监察部门申请注册登记,取得特种设备使用证或者安全检验合格标志后,方可将特种设备投入运行;

  (三)建立特种设备安全管理和维修保养制度,对设备进行经常性维修、保养和定期检测,及时消除事故隐患,制定事故应急防范措施;

  (四)对在用特种设备,使用单位应当按照国家规定在规定期限内向具有法定资质的检验机构申请定期检验,未经检验或者检验不合格的,不得继续使用。

  特种设备出现故障或者发生异常情况,使用单位应当对其进行全面检查,消除安全隐患后,方可重新投入使用。

  第十五条 客运索道、游乐设施使用单位在客运索道、游乐设施每日投入使用前,应当进行试运行和例行安全检查。每次使用前,客运索道、游乐设施操作人员应当向游客讲解安全注意事项,并对安全装置进行检查确认。

  客运索道、游乐设施使用单位应当将客运索道、游乐设施的安全注意事项和警示标志张贴于游客易于注意的明显位置。

  第十六条 特种设备使用单位在机场、车站、码头、商场、学校、幼儿园、体育场馆、娱乐场所、旅游风景区等公共聚集场所进行作业,可能危及公众安全的,应当配备专职人员进行现场安全管理,设置安全隔离区和明显的安全标志,并应当采取必要的防范措施,防止事故发生。

  第十七条 特种设备过户使用应当由原使用单位到原注册登记机构办理注销手续后,由过户后的使用单位向当地特种设备安全监察部门申请注册登记。

  特种设备跨地区使用的,使用单位在使用前应当到使用地特种设备安全监察部门备案。对达到使用检验周期的特种设备,使用单位应当提前向使用地特种设备检验机构申请检验。

  第十八条 特种设备因故暂停使用半年以上,使用单位应当到当地特种设备安全监察部门办理备案手续。

  启用停用一年以上的特种设备,使用单位应当按照国家规定进行检验,检验合格后,方可继续使用。

  第十九条 气瓶的充装单位应当对其自有和托管气瓶的安全状况负责。

  不得充装非法制造、未经检验以及超过检验周期的气瓶,不得充装非本单位自有或者托管的气瓶,不得由槽车直接向气瓶充装。

  车用气瓶的充装按照国家规定执行。

  第二十条 锅炉、压力容器化学清洗,应当经当地特种设备安全监察部门备案后方可施工。清洗结束后,清洗单位、锅炉、压力容器使用单位应当按照国家规定申请验收。

  第二十一条 在用特种设备有下列情形之一的,应当报废:

  (一)超过国家标准、行业标准或者技术规范规定的寿命期限要求的;

  (二)经检验不能保证安全运行又无维修价值的。

  使用单位应当按照国家规定对报废的特种设备进行破坏性处理,并向特种设备安全监察部门办理有关注销手续,对未进行破坏性处理的,特种设备安全监察部门应当现场监督其进行破坏性处理。

  第二十二条 特种设备的作业人员应当具备相应的专业知识和技能,经特种设备安全监察部门考核合格后,取得相应的资格证书。

  特种设备的作业人员在作业中应当严格执行特种设备的操作规程和有关的安全规章制度。特种设备的作业人员在作业过程中发现事故隐患或者其他不安全因素,应当立即向现场安全管理人员和单位有关负责人报告。

  第三章 监督检查

  第二十三条 特种设备安全监察部门依法进行安全监察时,应当至少有两名安全监察人员参加,并出示执法证件。

  从事特种设备安全监察工作的人员应当经省级以上特种设备安全监察部门考核合格,取得安全监察员证书。

  第二十四条 对涉及特种设备相关活动的行政许可申请,特种设备安全监察部门应当严格按照有关法律、法规和国家有关标准、技术规范规定的条件和程序进行审查。符合条件的,应当在国家规定期限内办结手续;不符合条件的,不得批准或者验收通过。

  对未依法取得许可或者验收合格的单位擅自从事相关活动的,特种设备安全监察部门发现或者接到举报后应当依法予以查处。对已经依法取得许可或者验收合格的单位,负责许可的部门发现其不再具备条件的,应当撤销原许可。

  第二十五条 特种设备安全监察部门对下列情形有权进行现场检查:

  (一)接到举报、投诉或者已取得违法证据的;

  (二)使用单位发生严重事故或者事故频发的;

  (三)使用场所人员密集或者在使用场所开展重大活动的;

  (四)已取得特种设备许可,需要进行跟踪检查的;

  (五)特种设备应当实施检验而超期未检的;

  (六)上级特种设备安全监察部门或者当地人民政府布置的安全检查活动。

  第二十六条 特种设备安全监察部门依法对特种设备进行监督检查时,可以行使下列职权:

  (一)进入生产、经营场所进行检查、查阅、复制有关的发票、合同、文件等资料,向有关单位和人员了解情况;

  (二)对检查中发现的违法行为,当场予以纠正或者要求限期改正;对依法应当给予行政处罚的行为,依照本条例和有关法律法规的规定进行处罚;

  (三)对检查中发现的安全事故隐患,应当发出《安全监察意见通知书》,责令其限期排除事故隐患;重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,应当责令从危险区域内撤出作业人员,责令停止使用特种设备;重大事故隐患排除后,经审查同意,方可恢复使用。

  监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动。

  第二十七条 有下列情形之一的,特种设备安全监察部门可以决定对有关特种设备予以查封、扣押,并在查封、扣押后十五日内依法作出处理决定:

  (一)法律、法规、规章禁止生产、销售、使用的;

  (二)存在重大安全事故隐患的;

  (三)收到《安全监察意见通知书》后,逾期未排除安全事故隐患的。

  查封、扣押的设备属于本条第一款第(一)项规定情形的,特种设备安全监察部门应当责令生产或者销售、使用单位进行破坏性处理。

  第二十八条 工商行政管理部门对特种设备销售进行质量监督检查时,可以行使本条例第二十六条、第二十七条规定的相关职权。

  第二十九条 特种设备安全监察部门以及其他负有特种设备安全监督管理职责的部门对涉及特种设备的事项进行检查、验收,不得收取费用,不得要求生产经营单位购买指定的产品。

  第三十条 对特种设备制造、使用、安装、维修和改造中影响安全性能的项目应当按照国家规定实施下列检验:

  (一)对锅炉、气瓶、压力容器、大型压力管道元件、大型起重机械、大型游乐设施、电梯等特种设备及其安全附件、保护装置的制造过程进行安全性能监督检验;

  (二)对现场安装、重大维修及改造的特种设备进行安全性能监督检验;

  (三)对在用特种设备进行定期检验;

  (四)对新型设备和有关安全附件、保护装置进行型式试验。

  有关单位和个人应当为检验工作提供必要的现场条件,不得拒绝检验。

  第三十一条 特种设备检验机构应当按照有关标准、检验规范开展检验工作,客观、公正地出具检验报告,对检验数据和检验结论负责,并接受当地特种设备安全监察部门的监督。

  特种设备检验机构进行特种设备检验,发现重大安全问题,应当告知被检查单位并及时报告负责特种设备注册登记的部门。

  从事特种设备检验的检验人员必须经考核合格,取得特种设备安全监察部门颁发的相应资格证书,持证上岗。

  检验机构应当按照国家和省财政、物价部门规定的标准收取检验费用,不得重复收费,对同一特种设备不得重复检验。

  第三十二条 特种设备的受检单位对检验数据和检验结论有异议的,可以在收到检验报告之日起十五日内向特种设备安全监察部门申请复检。受理复检申请的特种设备安全监察部门应当在十五日内指定检验机构进行复检。

  第三十三条 特种设备事故发生后,当地政府、有关部门和事故单位应当按照国家和省有关规定保护好现场,采取措施组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失。

  特种设备事故的上报、调查和处理按照国家和省有关规定执行。

  第四章 法律责任

  第三十四条 违反本条例第八条第二款规定,有下列行为之一的,责令改正,没收非法图纸、文件和非法设备,并处以五千元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得:

  (一)设计、制造、安装、使用、检验、维修、改造国家明令淘汰或者禁止制造的特种设备的;

  (二)销售、安装、使用、检验、维修、改造国家强制报废的特种设备的。

  第三十五条 违反本条例第九条第二款规定,特种设备的设计、制造、安装、检验、维修、改造、气瓶充装和锅炉、压力容器化学清洗单位未取得相应资质或者超越资质范围擅自从事相关活动的,责令改正,处以二万元以上十万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。对于超资质范围擅自从事相关活动的,可以并处撤销或者建议撤销相应资质。

  第三十六条 违反本条例第十条第二款规定,设计单位未按照国家规定将设计图纸和文件报送审批的,责令改正,没收设计图纸和文件,并处以一千元以上一万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。

  第三十七条 违反本条例第十一条规定,特种设备的制造单位有下列行为之一的,责令改正,没收违法制造的特种设备,并处以违法制造的特种设备货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,撤销或者建议撤销制造资质:

  (一)使用应当进行审批而未经审批的设计图纸和文件制造特种设备的;

  (二)应当接受监督检验的特种设备,未经检验或者检验不合格而擅自出厂的;

  (三)未按照国家规定进行型式试验或者型式试验不合格而批量生产的;

  (四)擅自变更生产场地制造特种设备的。

  第三十八条 违反本条例第十二条规定,销售单位销售未取得相应资质单位制造的特种设备的,责令改正,没收所销售的特种设备,并处以货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。

  第三十九条 违反本条例第十三条规定,安装、维修、改造单位有下列行为之一的,责令改正,处以安装、维修、改造费用一倍以上三倍以下的罚款:

  (一)国家规定开工前应当审批的,未经审批擅自安装、维修、改造特种设备的;

  (二)未按照经审查批准的方案施工的;

  (三)未经监督检验或监督检验不合格而交付使用的。

  第四十条 特种设备的使用单位有下列行为之一的,责令改正,处以五千元以上五万元以下的罚款:

  (一)未取得使用证或者安全检验合格标志而擅自使用的;

  (二)实行定期检验的特种设备,未按照国家规定申请检验或者经检验不合格而使用的;

  (三)使用无相应资质单位制造的特种设备或者委托无资质单位进行安装、维修、改造特种设备的;

  (四)在公众场所进行特种设备作业,未设置安全隔离区、明显安全标志的。

  第四十一条 违反本条例第十七条第一款、第十八条、第二十一条规定,未办理过户、停用、报废手续的,责令限期改正;逾期未改正的,处以五百元以上二千元以下的罚款。

  第四十二条 违反本条例第十九条第二款规定,气瓶充装单位不按照规定进行充装的,责令改正,处以五千元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,撤销充装资质。

  第四十三条 违反本条例第二十二条、第三十一条第三款规定,特种设备相关单位使用无相应资质人员进行作业、检验活动的,责令停止相关活动,可以处以二千元以上二万元以下的罚款。

  第四十四条 擅自解封、隐匿、转移、使用、变卖、损毁被查封、扣押的特种设备的,处以被查封、扣押特种设备货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。

  第四十五条 违反本条例第三十一条第一款规定,检验机构出具虚假证明或者检验结果的,没收违法所得;违法所得在五千元以上的,并处以违法所得二倍以上五倍以下的罚款,违法所得不足五千元的,并处以五千元以上二万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五千元以上五万元以下的罚款;可以撤销或者建议撤销其相应资质。给他人造成损害的,与生产经营单位承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十六条 有下列行为之一的,没收虚假的证书、证明、证件、报告,有资质证书的,撤销或者建议撤销其相应的资质,并处以五千元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)盗用、伪造、涂改、转借特种设备资质证书的;

  (二)转让资质证书,或者给无资质的单位出具虚假证明的;

  (三)盗用、伪造、涂改、转借作业人员证件的;

  (四)盗用、伪造、涂改检验报告、检测结果的。

  第四十七条 本条例规定的行政处罚由县级以上特种设备安全监察部门实施。法律、法规另有规定的,从其规定。

  撤销资质的行政处罚由发证机关实施。

  第四十八条 特种设备安全监察部门以及其他负有特种设备安全监督管理职责的部门违反本条例第二十九条规定的,由其上级机关或者监察机关责令改正,退还收取的费用;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  特种设备安全监察部门应当依法履行职责而未履行,或者未按照规定的职责和程序履行,发生重大、特大安全事故的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  特种设备安全监察部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、泄露或者剽窃商业秘密,不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附则

  第四十九条 本条例自2003年3月1日起施行。

  


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中国民用航空总局、对外贸易经济合作部关于外商投资民用航空业有关政策的通知

中国民用航空总局 对外贸易经济合作部


中国民用航空总局、对外贸易经济合作部关于外商投资民用航空业有关政策的通知
中国民用航空总局、对外贸易经济合作部



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
为了加速民用航空业的发展,提高经营管理水平,经国务院批准同意,在以国家投资建设为主的原则下,有条件地允许外商投资民用航空业。现将有关政策通知如下:
一、外商投资建设机场。
1、允许外商以合资、合作方式在中华人民共和国境内投资建设民用机场(军民合用机场除外,下同)飞行区(包括跑道、滑行道、停机坪),中方出资应在企业注册资本中占51%以上,董事长、总经理由中方人员担任。
2、优先考虑投资建设民用机场飞行区的外商,投资建设候机楼(贵宾室的建设及管理除外)、货运仓库、地面服务、飞机维修、航空食品、宾馆、餐厅、航空油料等机场配套项目。其中候机楼建设项目,中方出资应在51%以上,董事长、总经理由中方人员担任。
投资建设民用机场飞行区的外商投资企业经批准可适当扩展其经营范围,从事候机楼、货运仓库、地面服务、飞机维修、航空食品、宾馆、餐厅、航空油料等与机场配套项目的经营。
3、空中交通管制系统由国家投资和管理,不允许外商投资或参与管理。
二、外商投资设立航空运输企业。
1、允许外商,首先是外国航空运输企业与中国航空运输企业共同投资,以合资或合作方式设立航空运输企业。
2、允许外商,首先是外国航空运输企业购买中国航空运输企业的股份或与中国航空运输企业互相参股,设立航空运输企业。
3、外商投资设立航空运输企业,由中国民用航空总局会同有关部门选择一、二家航空运输企业进行试点。待试点成熟后,再逐步推广。
4、外商投资设立航空运输企业,外商在该航空运输企业的注册资本或实收资本中所占比例不得超过35%,其代表在董事会的表决权不得超过25%。
5、外商投资设立航空运输企业的董事长、总经理均由中方人员担任。副总经理以下的管理人员可由总经理根据需要择优聘请中外方人员担任。
6、外商投资设立的航空运输企业,在各项税收方面与国内同类企业享受同等待遇。
7、外国的机场当局、航空制造企业,不能在中国投资设立航空运输企业。
三、允许外商以合资、合作方式投资农林业通用航空企业,外商投资比例,由中外双方商定。
四、设立外商投资民用航空企业,应先征得中国民用航空总局的同意。审批限额以上的项目,由国家计委审批立项报告和可行性报告,外经贸部审批合同、章程;审批限额以下的项目,由中国民用航空总局审批立项报告和可行性报告,合同、章程报外经贸部审批。单独设立第一条第二

款所列的机场配套项目的外商投资企业,按现行规定报批。
五、中国民用航空总局及其地区管理机构,依法对外商投资的民用航空企业经营活动实施行业管理和监督。
六、台湾、香港、澳门的公司、企业和其他经济组织或者个人投资或参股大陆的民用航空企业,参照本通知执行。



1994年5月6日
《合同法》第80条关于债权转让之我见

王 晶①
(东北财经大学 ,辽宁 大连 116023)


[摘要] 我国《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”这一条款即是我国当前法律对债权转让制度的具体法律规定。但对于此规定,在司法实践中产生了不同的认识和适用。笔者通过本文对此条规定加以剖析,对我国的债权转让制度提出自己的浅薄认识,以期在司法实践中使债权转让制度能够更合理的实施,发挥其真正的价值。
[关键词] 债权转让;生效要件;通知

一 债权转让
债权是对于特定之人,请求为特定行为(作为或不作为)之权利,即 (债权人)对于他方(债务人),有请求其为一定行为之权利,而他方负有为之之义务。[1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人以外的第三人,此时债权人即为出让人,第三人为受让人。[2]其法律特征如下:第一、债权转让是指在不改变原债权内容的前提下,由原债权人将权利转让给第三人。出让权利的主体是债权人;第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有的债权权利;第三、债权转让,受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而权利相对义务的承载主体是原债务人;第四、债权转让成立,原债权债务人的权利义务关系解除,而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关系成立并生效,债务人对受让人履行债务。

二 我国现行法律关于债权转让的规定
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(《民法通则》)第91条规定:“合同一方将合同权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”
《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”诚然《民法通则》对于合同权利转让问题的规定在当时来说是进步的,但到了如今,已不适宜。市场经济强调的是契约自由,尊重人们的自由意志。现行《合同法》的规定既尊重了债权人处分债权的自由,体现了保护和尊重债权人的权利、鼓励交易的原则,符合市场经济规律;也从维护债务人利益出发对债权人转让债权的权利作出适当的限制,“通知”债务人可避免因债务人对合同债权转让不知情而遭受的损害,是科学和合理的。

三 对于我国法律规定的债权转让的认识
(一) 对债权转让“生效”的认识
《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”
1 关于何时生效及生效的要件
债权转让的生效时间是指转让合同成立后,合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不生效力。”对此规定,有人理解为我国《合同法》对债权转让采用‘通知到达生效’原则,也就是对已成立的债权转让协议,债权人未将债权转让的事实通知债务人的,因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为,根据法条的字面意思,规定的是“未经通知,对债务人不生效力”,而不是转让合同不生效。这两种理解,即对债务人生效和使转让合同生效,两者产生的法律效果是完全不同的。
合同是否成立,取决于当事人的主观意志,体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人,只有债权人(转让人)与受让人,债务人并没有参与订立,其非此合同的当事人。所以,当债权转让的双方当事人意思表示一致时,该合同即成立并生效。而且,通观各国立法及民法理论(德国、法国等),几乎均主张债权之转让,依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系,即生债权移转之效力,其间不存在履行行为,但非经通知债务人,对债务人不生效力。对于债权转让协议何时生效的理解,王利明教授的观点亦可为典型代表:“对让与人与受让人之间的债权让与关系而言,是否通知并不是债权让与的构成要件,通知不应当影响债权人和受让人债权让与协议的成立,即一旦当事人之间达成债权让与协议,则该协议在当事之人间发生效力,债权发生移转,任何一方违反协议,应当承担相应的违约责任。[3]
综上,债权转让协议中的“通知”不是债权转让协议生效的要件,债权转让协议自双方订立时起即成立并生效。
2 关于生效的效力
关于债权转让的效力,我们可以分为对内效力和对外效力。所谓对内效力即是发生于债权转让当事人之间的效力;而发生于让与当事人和第三人之间的,则称为对外效力。(1)对内效力具体即是该协议对债权人产生的效力和该协议对受让人产生的效力。债权由转让人(原债权人)转移给受让人,转让人脱离债的关系,受让人取代转让人成为债的关系的当事人,即新的债权人。(2)对外效力即是该协议对债务人(债权人与受让人作为协议的双方当事人)产生的效力。
(二)对债权转让“通知”的认识
《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”
1 债权转让通知的价值
合同法设立债权转让的立法本意是及时解决经济纠纷、鼓励交易、促进经济的快速流转。合同法第80条规定“通知”的目的在于一方面尊重债权人对其权利的行使,另一方面维护经济秩序的相对稳定,以债务人得到债权转让的通知的时间为分界点,确认债务人应当履行其偿债义务的对象,确保履行义务的明确有序。
2 通知的国外立法例
为了保护债权人的合法权益,鼓励交易,各国法律均允许债权人转让债权。对于债权转让制度中对“通知”的规定,有三种立法例。一是自由主义。债权人转让债权,不必征得债务人的同意,也不必通知债务人。德国、美国采用此种形式。以《德国民法典》为典型,它规定债权转让仅债权人与受让人之间达成合同即生效,债权立即转移于受让人,[4]即债权转让不以通知债务人为必要,债务人通过其他途径知悉转让的,则债务人必须向受让人履行。二是债务人同意主义。债权的转让必须经债务人的同意才能生效。此种立法由于对债权转让制度设立了严格的限制,使得债权转让制度存在的价值难以体现,基本没有国家所采用。三是通知主义。债权人转让债权,不必征得债务人的同意,但必须将债权转让的事实通知债务人,对债务人有约束力。世界上大多数国家和地区的契约法都采取必须通知主义这一方式。如法国、日本。在此种模式下,债权基于原债权人和受让人之间的合意而发生转让,但此种转让未将转让的事实通知债务人时,对债务人不生效力。[5]通知主义模式既尊重了债权人处分其权利的自由,又照顾了债务人的利益,较为合理。我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”可见,我国立法采用此方式。
3 通知的主体
债权转让非经对债务人的通知,对债务人不生效力,或者说受让人无法向债务人主张,是各国立法之通例。但是否债权人与受让人均可进行通知,各国立法则有所不同。根据我国台湾地区所谓“民法”第297条规定,债权人、受让人似乎均可通知。例第297条第2款规定:“受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者,与通知有同一之效力。”
我国《合同法》第八十条规定:“债权人转让债权的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”对其中通知“主体”应当如何理解,在实践中也产生了一定的分歧。一种意见认为,只能由债权人进行通知;另一种意见认为,债权人和受让人作为债权转让协议的当事人,均可进行“通知”。先行《合同法》确实没有规定只有债权人才能成为通知主体,笔者认为这不是由于法律条文不够严谨,而是由于行使将债权转让的客观事实通知债务人的权利,使债权转让的结果通过通知行为这一条件事实的成立,对债务人发生法律效力,没有规定必须由债权人进行通知的必要,也就是说受让人可以对债务人为债权转让的通知,并且可以对债务人发生法律效力。认为“债权人必须将债权转让的事实通知债务人,受让人只有在债权人履行通知义务后,才和债务人存在债权债务关系”的观点是没有法律根据。原因在于:
首先,从债权转让制度本身设立的法律价值看,债权转让的重要价值在于促进债权的自由流通,繁荣市场经济。在债权价值功能日益重要的现代经济社会,各国法制莫不以加强对受让人安全地位的保护作为立法的重要价值取向。而此时,若仅将债权人作为“通知”发出的唯一主体,将导致受让人的债权实现处于不确定的状态,合同的目的能否实现也是不确定的,这将对受让人的安全地位造成严重威胁。其负面效果是,即使债权转让协议的双方订立了债权转让协议,但债权能否转让完全取决于债权人。那么试问,此时受让人对转让债权的实现又能有多大程度的期待呢?那么又会有哪个受让人愿意订立债权转让协议实现债权呢?债权转让制度的价值又何在呢?这显然是逆潮流而动,是不可取的。
其次,从权利平衡角度出发,若债权转让通知的主体仅仅是债权人,则会导致债权人拥有单方决定受让人债权能否得到实现,何时实现的权利。例如,若债权人是“通知”发出的唯一主体,由于债务人本身不受该债权转让协议的约束,而只受债权人“通知”的约束,即受让人能否实现债权转让协议的权利,则完全取决于债权人“通知”行为的能否实施,若债权人不进行通知,此时受让人的权利如何实现和保护呢?若债权人没有履行通知义务时,那么为了受让人的利益,受让人也可以进行通知。否则,受让人债权利益的实现将直接受限,受让人只能通过司法途径寻求权利救济,使受让人陷入许多的诉讼之中,这对受让人来说是不经济的,风险也是很大的,也会导致受让人不愿意接受转让的债权,债权转让制度的存在和价值将受到质疑。因此,笔者认为应当认可受让人在债权人未进行通知的情况下,自行通知。
再次,若债权人为“通知”发出的唯一主体,在债权人由于非主观上原因不履行通知义务,而是客观上不能履行该义务(如失踪、死亡等情况)情况下,如何保证受让人的债权得以实现呢?按照合同法的规定来理解,“通知”的履行主体是债权人,受让人并没有权利进行通知,但是,债权人是否履行通知义务却直接关系到受让债权能否对债务人发生效力。因此笔者认为,从保护受让人的角度出发,如果债权人没有履行通知的义务,那么为了受让人自身的利益,受让人可以依其与债权人双方的协议直接对债务人予以“通知”, 以确保协议的债权得以实现。否则,在受让人与债权人达成合意并已经支付对价的情况下,如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现。受让人将陷入更多的官司中,而过多的诉讼对受让人来说风险太大。
对于此种情形,也有人提出此时债权人处于特殊的状况中,债务人根本无法判断债权转让协议的具体效力,可能造成债务人不应有的损失。例如若该债权转让协议无效,债务人在不知情的状况下向受让人履行了债务,但同时债务人对出让人的债务由于该协议的无效而仍然存在,那么债务人仍然需要向债权人履行原债务,那么此时债务人可能履行两次债务,对债务人是不是不利呢?笔者认为,该种状况是不存在的。债务人根据债权转让协议向受让人履行债务,该债务即消灭;即使债权转让协议无效,但作为债务人在确有足够理由相信债权协议有效的情况下(如经公证的协议,经债权人同意披露的协议),履行了该债权,那么作为善意第三人的债务人之债务即消灭。此种情形即可通过债权表见让与(类同于表见代理)制度对债务人的利益予以保护。债权表见让与,是指只要债务人接到了债权转让通知,即使债权人并未实际转让或转让无效,债务人以为债权转让协议已生效而依通知向受让人履行债务,这种行为即视为有效,其债务消灭。此时,债务人向谁履行,履行多少债务,均以其所接到的“通知”为准,法律保护债务人对通知的合理信赖,不要求债务人一定知晓债权转让协议,了解协议内容。债务人只要善意? 匾雷?猛ㄖ?男屑词芊?杀;ぃ?词购贤?扌д?袢艘嘤锌赡芟蚴苋萌寺男校?耸闭嬲??ㄈ酥荒芟蚴苋萌饲肭蟛坏钡美?祷埂U?ū砑?糜牖岵??韵碌姆?珊蠊?海ㄒ唬┮蛭??袢擞欣碛上嘈攀呛戏ㄓ行У氖苋萌耍?蚨??湎蚴苋萌说穆男行形?戏ㄓ行В唬ǘ?┱?袢舜诱?ㄕ?窆叵抵型焉沓隼矗?脑纪瓯虾螅?悴辉偈钦?ㄕ?窆叵抵械笔氯耍唬ㄈ?┒杂谡?ㄗ?萌擞胧苋萌酥?涞娜ɡ?逦窆叵担?绻?谜?ㄗ?眯?橛行В?苋萌顺晌?碌恼?ㄈ耍?敲凑?ㄈ糜胄形?闶敲袷路?尚形?患偃缯?ㄈ瞬⑽唇??ㄈ糜胧苋萌耍?潞笠参醋啡希?敲此?侵?涞墓叵凳视妹穹ㄖ械牟坏钡美??Φ苯?〉玫牟坏崩?娣祷故芩鸷θ耍?实谌?擞???娣祷垢??ㄈ耍患偃缯?ㄈ说恼?ㄗ?眯形?粑扌Щ蚩沙废?那樾蔚模?敲锤?荨逗贤?ā返?SPAN lang=EN-US>58条的规定了合同无效或被撤销后,“因该合同取得的财产,应予返还;不能返还或没有必要返还的,应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”
总之,对于债权转让,如果债权人和受让人均可进行通知,不但能保护债权人转让债权的自由,也使得受让人的债权得以实现。在商品经济飞速发展的今天,债权转让可以被广泛的采用,加快债权的流转,有利于鼓励交易,加快市场经济的发展,也是符合市场规律的。
4 通知的效力
对于债权转让制度,当前大多数国家采用的是自由主义或通知主义,这两种立法模式虽然是不同的,但有一点却是相同的:即严格区分转让对债权人、受让人的生效和对债务人的生效。对债务人不生效或不能对抗债务人均不能否认债权转让合同未生效。可见,从法律渊源看,从来没有法律把债权转让通知当作债权转让协议生效要件的。债权转让通知,其功能在于合理平衡债权自由转让与债务人利益保护之间的矛盾,发挥一种公示对抗的作用以兼顾债权交易的自由价值和安全价值。其“通知”的效力具体表现为:首先,“通知”使债务人知悉了债权人转让债权事实;其次债权人与债务人的债权债务关系解除,债务人不再向原债权人承担履行义务;最后债务人得向新债权人履行债务,受让人取代原债权人的地位。所以,切不可小视债权人转让债权的通知,此是债权转让协议价值实现的关键。这也是我国合同法采用通知主义原则的精髓。
综上,受让人与债权人之间订立债权转让协议,该协议即成立并生效,对双方当事人(债权人和受让人)有约束力。但对债务人,非经“通知”不产生约束力。通知发出的主体既可是债权人,也可是受让人。

参考文献
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[6]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京:中国政法大学出版社,2002.