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论民事诉讼既判力

周成泓

一、既判力的概念
“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”这个论断确切地道出了既判力在大陆法系民事诉讼理论中的地位 。由于人们对既判力涵义理解上的歧义，因而常常出现用一名词来指称不同事物的现象，故而本文从辨析既判力的概念与涵义出发。
既判力观念源于罗马法。在大陆法系中既判力又称实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。英美法在判决的约束力方面使用了一系列术语。其中与大陆法系既判力概念接近的是“Res judicata”，其意是指“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。由于英美法的Res judicata制度与大陆法的既判力制度极为接近，因此有学者干脆把Res judicata直译为既判力，这显然是有一定道理的。
我国民事诉讼法学者将既判力概念扩大到除实质上确定力以外的形式上的确定力，这与大陆法系的既判力仅仅指实质上的确定力是不一样的。笔者以为这是不可取的。因为形式上的确定力是一个约定俗成的概念，特指判决的不可上诉性或不可争议性，而既判力强调的则是前诉判决所裁判的事项对于后诉的程序上的效力，其效果一般包括当事人和法院不得提出相异主张或作出矛盾判决，以及重复起诉和重复判决的禁止两方面。因此，应当明确区分形式上确定力和实质上确定力。据此，既判力可以定义为：法院作出的生效（确定）判决中，关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力。

二、既判力的根据
关于既判力的根据有三种学说。第一种观点认为，既判力的根据是民事诉讼制度的效力，既判力是民事诉讼制度本身为了保证权利安定的需要而设置的。此说从19世纪末到20世纪中期在德国和法国一直处于通说地位。第二种观点是二元根据说。此说认为既判力的根据在于民事诉讼制度自身的内在要求和程序保障的要求。第三种观点是程序保障下的自我责任承担说。此说是有日本的井上治典教授所提出的，他认为，作为自我责任承担的表现，当事人应当主动接受既判力的约束，不该再就同一法律关系提出主张。
笔者以为，仅仅以民事诉讼制度的效力作为既判力的依据的存在和使用依据，并不足以说明民事诉讼制度的本质。因为它强调的是维护法院的判决，即维护国家审判权的权威，而忽视了当事人的地位和作用，忽视的结果往往就是使得判决缺乏来自当事人应有的尊重。至于第三种观点，也存在着对国家审判权如何尊重的问题。从第二种观点出发，判决的产生是在诉讼程序中，当事人和法院如何共同作用的结果，或者说是审判权和诉权的结合推动了诉讼程序的发展，也导致了判决的形成。既然如此，法院和当事人就都应该尊重该判决。所以，既判力的根据应该在尊重当事人程序权利、实体权利以及尊重法院审判权威两个支点中求得。故此，笔者赞同二元论。

三、既判力的本质
关于既判力的性质，传统的民事诉讼法理论是把它作为本质论来加以阐述的。传统上本质论存在两种相互对立的观点，即实体法说和诉讼法说，两者争论的焦点在于既判力究竟产生于什么。后来，在对此两种观点进行批判的基础上，又出现了权利实在说或具体法规范说和新诉讼法说。
（一） 实体法说
此学说将生效判决试为实体法上的法律要件之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体权利义务关系一旦被变更，则后诉的法院必须依此作为标准作出判断。由于此说认为既判力只在当事人之间产生拘束力，因此难以圆释当判决涉及第三人的权利义务关系时，既判力能否发生拘束力等问题。
（二） 诉讼法说
此说认为既判力的拘束力与实体法上的权利关系没有机缘，因而将既判力里理解为是为了同一国家各个法院之间的判断。基于此，后诉法院自然不得作出与前诉法院作出的生效判决的内容相矛盾的判断。概括地说，既判力只对法院产生拘束力。但是，由于此说忽视了实体法的存在，以及忽视了不当判决给实体权利产生的影响，故而仍欠缺说服力。
（三） 权利实在说或具体规范说
此说为日本学者兼子一所首倡。他认为，法院所作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，当事人的权利义务关系才得以实在化，结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘束力。但是，由于公共通用力的范围及程度得到认可的可能性取决于民事诉讼的目的，因此 ，既判力就会产生局限性。与此学说相类似的是法规说，此说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，可以说这种法规范可以支配和规律当事人之间的现实生活关系。
（四）新诉讼法说
此说认为，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的依次性解决的理念，只要法院作出有权威性的判断，其他法院就不能作出相反判断，以示尊重。不过，此说被认为过于强调一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，被批评能够为有过分介入当事人相互间的关系，违反正义理念。
（四） 既判力本质论的新动向
上述既判力本质论主要集中于既判力的消极作用方面，即以不当判决作为说明对象，强调违反既判力的主张和请求应予驳回这一侧面，而对于既判力的积极作用，即为什么需要既判力这种拘束力的说明却基本上没有展开争论。因此被批评为缺乏解释性,也没有多大的效益价值。
对此，学者们开始了既判力的新的探索。一种动向是主张改变议论的形式，将本质论改换为根据论，直接使之与司法实践发生密切联系；另一种动向是，从解释论的层面强调既判力的实践意义，重视既判力对当事人的作用。由此，既判力具有双重性质 ，一是赋予当事人以解决纠纷的主体地位的实体侧面（独立既判力）和当另一方当事人在别的诉讼中攻击这一实体地位时，可以基于既判力阻断这种攻击的诉讼法的侧面（附随既判力）。这种观点目前在学术界处于领先地位。
四、既判力的范围
关于既判力的范围，包括既判力的客观范围、既判力的时间局限和既判力的主观范围。既判力的客观范围就是受诉讼标的制约的既判力的作用领域，既判力的时间局限是指既判力产生的基准时，既判力的主观范围是指既判力所作用的当事人的范围。
（一）既判力的客观范围
关于既判力的客观范围有几中观点：（1）以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提，只对判决主文所判断的诉讼上的请求产生既判力，这是大陆法系所通行的观点。（2）将诉讼上的请求从实体法构成要件中解放出来，对判决主文中所判断的诉讼上的请求产生约束力，这是使用英美法系理论改造后而构筑的大陆法系理论。（3）虽然承认（1）（2）两种观点，但认为对判决理由中的判断也产生约束力，这是英美法系所持的理论。
既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，判决理由中的判断无既判力。大陆法系理论认为，判决是针对当事人提交法院的诉讼标的作出的，诉讼对象根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划定的。因此关于既判力也应当以实体法所划定的诉讼上的请求而产生 。在既判力问题上，罗马法理论将请求权与基础权利分开，法院就请求权在主文中所做的判断有既判力，在判决理由中所做的判断无既判力。民事审判的目的，是通过审判权保护当事人在制定法中的民事权益，其他事项只是前提，当事人就前提事项所做的主张或争议，仅为法院就本案诉讼标的而展开。如果无视这一事实，而承认先决事项也有既判力，就无异于强迫当事人接受其未曾预料到的结果。
不过，大陆法系既判力理论也存在弊端：原则上否认判决理由中的判断有既判力，那么法院就当事人所主张的数个攻击防御方法（抵销抗辩除外），究竟采取何种(或攻防方法)，在解决纷争的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主张内容彼此之间关系的限制，也不受当事人提出的时间先后的约束，而可以自由选择其中一种主张作出判断。因此，着眼于当事人的主体性、个别案件的任务及法院审理上的选择权，过分强调当事人的主体性及个案的任务，而不承认判决理由中的判断有既判力或类似拘束力，则以判决解决当事人之间纷争的民事诉讼机能势必减弱，只解决了当事人之间的某个争执，而未解决当事人之间的纷争，在将来若发生一连串的诉讼时，就有可能出现互相抵触的矛盾判决。由于大陆法系采取法规出发型的民事诉讼方法论，当事人只能以制定法为标准确立其权利义务的范围，国家也是以维护实定法秩序为目的，强调维护法的安定性、统一性，因此，如采用英美法诉讼方式变通后的大陆法系理论，将诉讼标的以外的的各个争执点纳入判决拘束力的范围，虽不失为有益的尝试，然这样做势必会失去适用实定法作出判决的目的，将会导致其司法体系的模式彻底走向英美法系的法律制度与思维方式，即以事实为出发点来创制法律，这将会导致整个民事诉讼理论体系的混乱。

（二）既判例的主观范围
由于两大法系诉讼方法论的不同，既判力的主观范围也不同。在大陆法系诉讼理论中，诉讼是以原告所主张的权利是否存在为对象进行的，既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力只对这种当事人产生，不涉及他人。英美法系采用事实出发型的诉讼方法论，以已发生的案件本身为诉讼对象，以参加制度来确认案件当事人的范围，承认当初原告对之没有诉讼意图的第三人作为当事人参加诉讼，全部关系人都属于诉讼当事人。当事人在法院面前阐明事实关系，法院在听取全部关系人所说事实、理由的基础上，发现本案应存在的正义，判决对纠纷本身以及全部关系人均发生效力。

五、对既判力理论的评价
既判力理论在民事诉讼法学中占据着极为重要的地位。在传统的既判力理论中，既判力的正当依据在于维护法治国家的安定，保障法院判决的权威。在程序保障要求日益高涨的今天，既判力理论可以促进程序的活跃化和民主化，表现在：一方面，法院审判案件必须注重当事人能动性的发挥，注重当事人在诉讼程序中攻击和防御机会的实现，并且要依据职权及时、有效地疏导程序，保障程序的公正、公平对话和高效等价值的实现；另一方面，从当事人的角度来说，选择了民事诉讼程序以解决纠纷，当事人就必须诚实地实施诉讼行为，充分利用法律赋予的诉讼权利，配合法院及对方当事人发现案件事实，有效地解决民事纠纷。

甘肃省人大常委会


甘肃省公共场所治安管理办法（修正）
甘肃省人大常委会


（1994年9月26日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈甘肃省公共场所治安管理办法〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为了加强公共场所治安管理，预防违法犯罪和治安灾害事故，保障公共场所的安全，维护社会治安秩序和公民合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的下列公共场所：
（一）文化、娱乐、体育场所；
（二）饮食、服务场所；
（三）游览场所；
（四）商业、集市贸易场所；
（五）交通客运场所；
（六）临时举办的大型节庆、文化、娱乐、体育、展览、展销、物资交流等活动场所；
（七）县级以上人民政府决定纳入管理的其他公共场所。
机关、团体、部队、企业事业单位对社会开放的上述场所，也适用本办法。
第三条 公安机关是公共场所治安管理的主管部门，对公共场所依法实施治安管理。
工商行政管理、文化、广播电视、新闻出版、城建、旅游、交通、体育等有关部门，协助公安机关实施公共场所的治安管理。
第四条 公共场所的负责人为本场所的治安责任人。
公共场所的主管单位应当依照“谁主管、谁负责”的原则，负责指导、督促公共场所建立健全治安责任制，定期检查治安情况，协助公安机关落实整顿、整改措施，维护公共场所的治安秩序。
第五条 公民在公共场所活动，必须遵守国家法律、法规和社会公德，自觉维护公共场所的秩序。
公民制止、揭发公共场所中的违法犯罪行为，受法律保护。

第二章 治安管理
第六条 公共场所必须符合下列治安要求：
（一）有固定场所，各项设施牢固安全，出入通道畅通；
（二）消防设施符合防火规定，室内装修要采用非燃或难燃材料；
（三）电器设备完好，符合安全用电规定，夜间开放的，要有足够的照明设备和突然停电时的应急措施；
（四）核定的人数容量与场所相宜；
（五）有维护治安秩序的治安保卫制度和措施；
（六）有明确的公共场所负责人；
（七）文化、娱乐和健身、美容服务场所不得设置封闭式包厢。
第七条 开办本办法第二条第（一）、（二）项规定的公共场所，须持主管部门的批准文件或有关证件，到所在地公安派出所审查签署意见，报县、市（区）公安局（分局）批准，领取《甘肃省公共场所治安许可证》，并每年审核一次。
公安派出所或县、市（区）公安局（分局）接到申领报告后，应当依照本办法第六条规定的各项要求审核，在15日内作出同意或不同意的决定，并书面通知申领单位，不同意的应当说明理由。因故停业、歇业、转业、迁移、变更名称和负责人、法定代表人等，应当在10日内向原发
证机关办理变更或注销登记手续。
第八条 举办本办法第二条第（六）项规定的活动，主办单位应当于举办日期的20日前向所在地县、市（区）公安机关提出申请；跨县、市（区）举办的，向所在地市、州（地区）公安机关提出申请。
公安机关接到申请后，应在7日内进行审核，并将许可或不许可的决定书面通知主办单位。不许可的，应当说明理由。
公安机关对许可举办的活动，应当协同主办单位制订安全保卫方案；在活动过程中发生紧急情况，应当依照有关规定及时采取应急措施，直至责令停止活动，主办单位和参加活动的人员应当服从。
第九条 公共场所的治安管理应重点预防和查禁下列问题：
（一）拐卖、绑架妇女、儿童；
（二）吸毒、贩毒；
（三）卖淫、嫖娼或者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫；
（四）制作、贩卖、传播淫秽物品；
（五）赌博或为赌博提供条件；
（六）打架斗殴、侮辱妇女、寻衅滋事；
（七）利用封建迷信手段进行诈骗活动；
（八）非法携带、出售、存放枪支弹药、管制刀具、易燃易爆、剧毒和放射性等危险物品；
（九）以色情方式服务、招徕、陪随顾客；
（十）使用音响器材违反国家规定，影响周围居民学习、工作、休息，不听制止；
（十一）限员的场所超员经营；
（十二）倒卖车票、机票、文娱体育活动入场券或者其他票证；
（十三）污损文物、古迹及雕塑等公共设施；
（十四）其他扰乱公共秩序的行为。

第三章 治安责任
第十条 公安机关的主要治安职责是：
（一）及时查处公共场所发生的刑事案件、治安案件，处置治安灾害事故，对公共场所及其周围突出的治安问题进行专项治理；
（二）督促公共场所建立治安保卫组织或配备专（兼）职治安保卫人员，指导、帮助建立健全治安安全制度，落实安全防范措施；
（三）宣传治安管理法律、法规和规章，组织和指导对公共场所治安保卫人员的审查、培训，支持和督促公共场所治安负责人和治安保卫人员依法履行治安职责；
（四）检查公共场所的治安安全情况，发现危害治安安全的隐患，及时督促整改。
第十一条 公安人员对公共场所进行治安检查时，必须出示《甘肃省公共场所治安管理检查证》。禁止任何人以检查为名，滥用职权，谋取私利。
治安管理检查证须由公安人员专人专用，一人一证，不得转借或超越管辖区段使用；不得委托或聘用非公安人员进行检查。
第十二条 公共场所负责人的主要治安职责是：
（一）宣传贯彻治安管理的法律、法规和规章，教育工作人员遵纪守法；
（二）建立治保组织或者配备专（兼）职治安保卫人员；
（三）制订内部安全制度和岗位责任制，组织落实治安防范措施；
（四）及时向公安机关报告治安情况，协助公安机关查处刑事案件、治安案件和治安灾害事故。
第十三条 公共场所治安保卫人员，应当切实履行治安保卫职责，落实治安防范措施，维护治安秩序。发现违法犯罪活动，应及时制止并报告公安机关，或者将违法犯罪人员送交公安机关处理。

第四章 奖励与处罚
第十四条 认真执行本办法，符合下列条件之一的单位和个人，由所在场所、主管单位、公安机关或人民政府给予表彰、奖励：
（一）严格执行治安责任制，落实治安防范措施，治安工作成绩显著的；
（二）及时发现、制止违法犯罪行为，预防重大治安事件、刑事案件、治安灾害事故的发生，保卫国家、集体财产和公民生命财产安全有功的；
（三）检举揭发违法犯罪行为，勇于同犯罪分子作斗争，或协助公安机关查破案件，抓获犯罪分子有功的。
第十五条 违反本办法第六条或第七条规定的，对单位处警告、一千元以下罚款，对公共场所负责人处二百元以下罚款，并责令限期改正或补办手续。
第十六条 违反本办法第八条第一款规定，处主办单位三千元以下、主办单位负责人二百元以下罚款，并责令补办手续或者停止举办。
第十七条 违反本办法第九条第（一）、（二）、（三）、（四）项规定的，依照全国人民代表大会常务委员会或甘肃省人民代表大会常务委员会有关决定处理。
第十八条 违反本办法第九条第（五）项规定的，依照《甘肃省禁止赌博条例》处理。
第十九条 违反本办法第九条第（六）、（七）、（八）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）项规定的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 违反本办法第九条第（九）项规定的，处单位五千元以上、一万元以下，单位负责人五百元以下罚款，并责令其停业整顿。经停业整顿仍不改正的，吊销《甘肃省公共场所治安许可证》。
第二十一条 公共场所负责人不履行本办法第十二条规定的职责，对场所内发生的重大刑事案件或重大治安灾害事故，隐瞒不报的，对单位处警告、五千元以下罚款，对公共场所负责人处警告、二百元以下罚款。经处罚教育仍不改正的，责令其停业整顿，直至吊销《甘肃省公共场所治
安许可证》。
第二十二条 公共场所治安保卫人员违反本办法第十三条规定，致使场所内多次发生刑事、治安案件或治安灾害事故的，对单位处警告、二千元以下罚款，对治安保卫人员和直接责任人处警告、二百元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 公安人员在公共场所执行公务时，违反本办法第十一条规定的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 违反本办法有关规定的公共场所，公安机关责令停业整顿或吊销《甘肃省公共场所治安许可证》后，应当书面通知工商行政管理机关。工商行政管理机关必须依法处理。
第二十五条 公安机关对公共场所违反本办法作出的停业整顿处罚期限为10日以上、30日以下。
被吊销《甘肃省公共场所治安许可证》的公共场所，不得开业经营，并在6个月内不得重新申领《甘肃省公共场所治安许可证》。
第二十六条 公安机关对违反本办法的行为作出行政处罚决定及执行的程序，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
第二十七条 公共场所对公安机关依照本办法作出的处罚决定不服的，按国务院《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，申请复议或向人民法院提起诉讼。
公共场所向公安机关报告申领治安许可证，公安机关拒绝颁发或者不予答复的，适用前款规定。

第五章 附 则
第二十八条 本办法执行中的具体应用问题，由甘肃省公安厅负责解释。
第二十九条 本办法自1995年1月1日起施行。

附：甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省公共场所治安管理办法》的决定

（1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议，审议了省人民政府提出的关于《甘肃省公共场所治安管理办法修正案（草案）》的议案。会议决定将《甘肃省公共场所治安管理办法》第二十六条修改为：“公安机关对违反本办法的行为作出行政处罚决定及执行的程序，依照《
中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。”
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省公共场所治安管理办法》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1997年7月30日