陕西省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修订)
陕西省人大常委会
陕西省实施《中华人民共和国工会法》办法
（1994年1月10日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过
2002年9月29日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订)
第一条为了实施《中华人民共和国工会法》，结合本省实际，制定本办法。
第二条工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。各级工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。
国家机关、企业、事业单位应当支持工会依法独立自主地开展工作。工会的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第三条企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。
任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式或者其他理由，也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费或者其他手段，阻挠、限制职工依法参加和组织工会。
第四条维护职工合法权益是工会的基本职责。
工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护职工劳动权益和物质利益。
工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督，保障职工民主权利的实现。
工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。
第二章工会组织
第五条各级工会组织按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》规定的条件和程序建立。
企业、事业单位主要负责人的近亲属不得作为本企业、事业单位基层工会委员会成员的人选。
第六条企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。
企业、事业单位、机关有女职工十人以上的，应当建立工会的女职工委员会，在同级工会领导下开展工作。女职工委员会可以设专职主任，也可以由工会委员会中的女委员兼任。
企业和职工较多的乡、镇、村和城市街道、社区、工业园区（开发区），应当建立基层工会的联合会。
第七条企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起依法建立工会。超过半年未建立工会的，上级工会应当派员帮助和指导职工组建工会，发展会员，有关组织应当提供方便，给予支持和帮助。
任何组织和个人不得随意撤销工会组织，也不得把工会组织的工作机构撤销或者合并到其他部门。
第八条各级地方总工会、产业工会自成立之日起具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，按照隶属关系，报设区的市总工会或者省总工会或者产业工会核准登记后，取得社会团体法人资格，并颁发省总工会统一印制的《工会法人资格证书》。
第九条职工二百人以上的国有独资、国有控股企业、事业单位的工会，应当设专职工会主席，工会专职工作人员的人数可以按职工总数的千分之三的比例，由工会与企业、事业单位协商确定。
职工二百人以上其他单位的工会，可以设专职工会主席；工会专职工作人员的人数，由工会与单位协商确定。
第十条各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期五年。基层工会委员会每届任期三年或者五年，具体任期由会员代表大会或者会员大会决定。
基层工会委员会每年至少召开一次会员代表大会或者会员大会，审议工会委员会工作报告，讨论决定工会工作的重大问题。经基层工会委员会或者三分之一以上的工会会员代表或者三分之一以上的工会会员提议，可以临时召开会员代表大会或者会员大会。
第十一条工会主席、副主席应当保持稳定，任职期间不得随意变动其工作。因工作需要变动其工作或者本人提出辞去工会职务的, 须事先征求本级工会委员会意见，并由本级工会委员会报上一级工会批准。工会主席、副主席缺额时，应当及时补选，空缺时间最长不得超过六个月。
第十二条三分之一以上的工会会员代表或者工会会员可以联名提出对本级工会委员会主席、副主席和委员的罢免案，由本级工会委员会提请会员代表大会或者会员大会讨论，并在召开大会之前报告上一级工会，非经会员代表大会全体代表或者会员大会全体会员过半数通过，不得罢免。
罢免案应当以书面形式提出，并写明罢免理由。罢免案在提请大会全体会议表决前，被提出罢免的人员有权提出申辩意见，书面提出申辩意见的，应当印发会议。
第十三条基层工会专职主席、副主席、委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限与其任职期间相同，其任职期满后，不再担任工会职务时，原劳动合同剩余期限继续履行；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间被罢免或者达到法定退休年龄的除外。
第三章工会的权利和义务
第十四条工会对企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度的，有权要求纠正，保障职工依法行使民主管理的权利。
法律、行政法规和本办法规定应当提交职工代表大会或者职工大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理。
第十五条工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动合同，并对劳动合同的履行、变更、终止进行监督。
工会代表职工与企业进行平等协商，签订集体合同。具体办法依照《陕西省企业集体合同条例》执行。
第十六条基层工会依法参加本单位的劳动争议调解工作。
企业、事业单位应当建立劳动争议调解委员会或者设立劳动争议调解员。劳动争议调解委员会由职工代表、工会代表和企业、事业单位代表组成，其办事机构设在工会，主任由工会代表担任，依法主持本单位劳动争议调解工作。
第十七条各级地方劳动争议仲裁组织应当有同级工会代表参加。
县级以上地方总工会可以向同级劳动争议仲裁组织推荐专职或者兼职仲裁员，经考核受聘后，参加劳动争议仲裁工作。
第十八条各级工会应当建立劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织，对企业、事业单位遵守劳动保障和劳动保护的法律、法规情况进行监督。
县级以上地方总工会、产业工会劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织指导基层工会劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织开展工作。
第十九条各级劳动和社会保障行政部门应当在工会组织中聘请劳动保障法律监督员，被聘请的劳动保障法律监督员经县级以上劳动和社会保障行政部门和工会组织培训，考核合格后，由劳动和社会保障行政部门和工会统一颁发证件。
劳动保障法律监督员发现企业、事业单位违反劳动保障法律、法规的行为，有权向其提出改正意见，拒不改正的，应当向劳动和社会保障行政部门和工会劳动保障法律监督组织报告。劳动和社会保障行政部门对工会劳动保障法律监督员反映的问题应当及时调查处理。
第二十条企业、事业单位给予职工处分或者以除名、解除劳动合同形式解除与职工的劳动关系的，应当将名单与事实依据和法律依据提前通知本单位工会，征求工会意见。工会对企业、事业单位违反法律、法规和劳动合同的，有权要求重新研究处理，企业、事业单位应当将处理结果十五日内书面通知工会。
第二十一条企业、事业单位违反劳动法律、法规规定有下列情形之一的，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求采取措施予以纠正；企业、事业单位应当研究处理，并在十五日内作出书面答复；企业、事业单位逾期不予答复又不纠正的，工会可以提请当地人民政府有关部门依法处理：
(一)不与职工签订劳动合同的；
(二)不按规定对职工进行职业技能培训的;
(三)收取劳动保证金、押金的；
(四)克扣、拖欠职工工资的；
(五)不提供劳动安全卫生设施和条件或者劳动安全卫生设施和条件不符合国家规定的；
(六)对从事有毒有害作业的职工不进行定期健康检查的；
(七)随意延长劳动时间的；
(八)未依法为职工缴纳社会保险费的；
(九)侵犯女职工和未成年工特殊权益的；
(十)其他严重侵犯职工劳动权益的。
第二十二条工会发现企业违章指挥、强令冒险作业或者在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议；发现危及职工生命安全时，有权向现场指挥人员建议停止作业，建议不被采纳时，有权支持职工停止操作，撤离危险现场，企业不得扣发职工工资。
第二十三条工会发现企业、事业单位侮辱、体罚、殴打职工和扣押职工证件，对职工搜身以及限制职工人身自由和其他侵犯职工合法权益的，有权制止，并可以要求人民政府有关部门处理。职工向人民法院起诉的，工会应当给予支持和帮助。
第二十四条企业、事业单位发生职工因工伤亡事故和职业病危害事故时，应当立即报告有关部门并通报同级工会；重大伤亡事故，同时报地方总工会。对隐瞒不报、谎报或者拖延报告的，工会有权提请安全生产监督管理、卫生部门依法处理。
第二十五条县级以上各级人民政府应当与同级工会建立定期的联席会议制度，通报政府的有关重要工作部署和行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求，并对会议商定的事项组织落实。
各级人民政府及其有关部门在研究制定涉及职工利益的重大政策或者措施时，应当吸收同级工会参加，听取其意见。
第二十六条各级劳动和社会保障行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，就本地区劳动法律、法规、规章、政策执行中的重大问题进行协商。协商形成的协议或者决定，各方应当组织贯彻实施，共同促进劳动关系的和谐稳定。
协商会议每半年至少召开一次。
各方可以就劳动关系中的重大问题提出召开协商会议的建议，劳动和社会保障行政部门应当及时作出安排。
第二十七条根据政府委托,工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产（工作）者的评选、表彰和管理工作。工会作为同级政府劳动竞赛委员会的工作机构，负责劳动模范管理的日常工作。
第二十八条工会应当协助人民政府开展就业培训、职业介绍，拓宽就业门路，帮助失业人员再就业。
地方总工会应当参与监督社会保险基金、住房公积金的管理、使用以及职工最低工资标准、最低生活保障标准的实施。
第二十九条工会应当关心职工生活，协助所在单位办好职工集体福利事业，在职工中开展互助互济活动，对困难职工进行救济和帮扶。
各级人民政府和企业、事业单位应当对工会在困难职工中开展的救济、帮扶活动给予支持。
第四章 基层工会组织
第三十条国有企业和集体企业应当建立健全职工代表大会或者职工大会制度，组织和支持职工参加民主管理，实行民主监督。企业工会委员会是职工代表大会或者职工大会的工作机构，负责职工代表大会或者职工大会的日常工作，检查、督促职工代表大会或者职工大会决议的执行。
前款规定以外的企业、事业单位工会委员会，依照法律规定组织职工采取职工代表大会或者职工大会或者与本单位相适应的其他形式，参与本单位的民主管理。
第三十一条国有企业和集体企业的改革改组改制方案、投资和生产经营重大决策方案、承包租赁经营方案等涉及企业发展的重大事项，应当提交职工代表大会或者职工大会审议，听取意见；企业集体合同草案、企业兼并破产方案、职工安置方案、公益金使用方案等涉及职工利益的重大事项，应当提交职工代表大会或者职工大会讨论通过；社会保险费交纳、企业业务招待费使用、企业领导人廉洁自律、集体合同履行情况应当向职工代表大会或者职工大会报告；企业领导人应当接受职工代表大会或者职工大会民主评议。
实行职工代表大会或者职工大会制度的国有控股企业和集体控股企业，参照前款规定执行。
第三十二条国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司的董事会、监事会，应当有适当比例的公司职工代表。职工董事、监事由工会组织职工通过职工代表大会或者职工大会民主选举产生。
董事会和监事会中的职工代表行使各项职权时，应当维护职工的合法权益。
第三十三条工会应当教育职工遵守法律、法规及劳动纪律，树立良好的社会公德和职业道德。
工会会同企业、事业单位对职工进行科学知识、生产技能的教育和培训，组织职工开展文娱、体育活动，丰富职工文化生活，促进企业、事业单位的文化建设。
第五章工会的经费和财产
第三十四条建立工会组织的企业、非财政拨款的事业单位应当依法于每月十五日前按上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费。全部职工工资总额按照国家统计局的规定计算。
企业、非财政拨款的事业单位拨缴的工会经费依照税法有关规定凭专用票据在税前列支。
第三十五条由财政拨款的机关、事业单位的工会经费，应当列入财政预算，按每月全部职工工资总额的百分之二统一划拨给同级工会。
第三十六条工会应当根据经费独立的原则，依法建立独立的银行帐户，按照中华全国总工会规定的经费管理办法使用和上解，并接受本级工会经费审查委员会、上级工会和国家的监督。
第三十七条企业、事业单位无正当理由逾期三个月不拨缴工会经费的，基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。
第三十八条各级人民政府应当为同级工会办公和组织职工开展文化、教育、培训、科技、体育活动以及职工疗养提供房屋、场地和设施。
企业、事业单位和机关应当为本单位工会办公和开展活动提供必要的条件。
第三十九条各级人民政府拨给和企业、事业单位交给工会使用的不动产，工会享有使用和收益的权利。
国家拨给工会使用的不动产和工会的经费以及工会用自有资金兴建、购置的房屋、设施、土地使用权，任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨。
第四十条基层工会合并，属其所有的财产、经费归合并后的工会所有；基层工会撤销，属其所有的财产、经费由上一级工会处置。
破产企业清理债权债务时，应当将企业欠缴的工会经费列入破产负债予以清偿。
第四十一条县级以上地方总工会离休、退休人员的费用支出实行社会统筹的，由社会统筹基金支付；尚未实行社会统筹的，由同级财政支付。
第六章法律责任
第四十二条违反本办法规定，有下列情形之一的，劳动和社会保障行政部门或者人事行政部门责令其限期改正；拒不改正的，由劳动和社会保障行政部门或者人事行政部门提请人民政府处理：
(一)阻挠、限制职工依法参加和组织工会的；
(二)阻挠上级工会派员帮助和指导职工组建工会的；
(三)对参加或者组织工会的职工进行威胁、打击报复，导致职工不能参加或者组织工会的；
(四)阻挠、限制工会和劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员对企业、事业单位遵守劳动法律、法规情况进行调查、监督的；
(五)其他阻挠、限制工会和职工依法行使职权的行为。
以暴力手段实施上述行为尚未构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条违反本办法规定的其他行为，依照《中华人民共和国工会法》和有关法律、法规规定处理。
第七章 附则
【内容提要】近年来，福利企业以虚增残疾职工人数、少报正常职工人数、编造职工工资表以及变相收回工人工资卡等手段进行虚假申报，骗取税收优惠的案件日益增多。而困扰税务机关的是，对此类案件如何定性、如何处罚在现行税收法律法规中并无明确规定。本文根据基层税收征管工作实践，从法律定性角度对骗取税收优惠行为进行分析思考，以期提供解决问题的基本思路。
关健词：福利企业 法律定性
一、案例
XX市XX金属制品厂，集体企业，申请享受《财政部国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》（财税〔2007〕92号）第一条、第二条规定的税收优惠政策。经当地县级以上地方人民政府民政部门认定为福利企业，并到主管税务机关办理了减免税申请及审批，自2007年7月份起享受增值税限额即征即退（每人每年3.5万元）、企业所得税加计扣除税收优惠。资格认定、减免税申请及审批符合《国家税务总局 民政部 中国残疾人联合会关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》（国税发【2007】第067号）相关要求。
在生产经营期间，该企业均能够按期办理纳税申报并足额及时缴纳应纳税款。在按规定申报缴纳增值税后，即提交增值税即征即退申请表、相应的税款入库凭证复印件、申请资料所属期内通过银行等金融机构向每位残疾职工支付工资的凭证原件及复印件、残疾职工的《中华人民共和国残疾人证》或《中华人民共和国残疾军人证（1至8级）》原件及复印件，书面申请退还增值税。提供的资料反映企业符合财税〔2007〕92号第五条规定的享受税收优惠政策单位的条件。
主管税务机关在稽查中发现该企业2007年6月至2009年1月、2010年4月至2011年1月以虚增残疾职工人数、少报正常职工人数、编造职工工资表以及变相收回工人工资卡等手段进行虚假申报，骗取税款。主管税务机关立即停止其税收优惠，追缴税款。
按照财税【2007】第092号第九条规定，“单位和个人采用签订虚假劳动合同或服务协议、伪造或重复使用残疾人证或残疾军人证、残疾人挂名而不实际上岗工作、虚报残疾人安置比例、为残疾人不缴或少缴规定的社会保险、变相向残疾人收回支付的工资等方法骗取本通知规定的税收优惠政策的，除依照法律、法规和其他有关规定追究有关单位和人员的责任外，其实际发生上述违法违规行为年度内实际享受到的减（退）税款应全额追缴入库，并自其发生上述违法违规行为年度起三年内取消其享受本通知规定的各项税收优惠政策的资格。”对其2007年6月至2011年1月骗取的税收优惠款应全额追缴。但对骗取税收优惠如何定性以及如何处罚观点不一。
二、依据现行税收法律、法规对本案难以定性
对纳税人弄虚作假，骗取税收优惠的，总局《税收减免管理办法（试行） 》（国税发【2005】第129号）第二十四条规定，“纳税人实际经营情况不符合减免税规定条件的或采用欺骗手段获取减免税的、享受减免税条件发生变化未及时向税务机关报告的，以及未按本办法规定程序报批而自行减免税的，税务机关按照税收征管法有关规定予以处理。”但《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则没有具体的处理要求。
1、是否可以定性为偷税。依据《征管法》第六十三条，纳税人以“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”三种手段，达到“不缴或者少缴应纳税款”的目的，是偷税。本案中，纳税人骗取税收优惠之前已缴纳了应纳税款，其违法行为不符合《征管法》第六十三条定性偷税的特征，是否应定性为偷税存有疑义。
2、是否可以定性为编造虚假计税依据。《新税收征收管理法及其实施细则释义》明确了编造虚假计税依据的含义，即：编造虚假的会计凭证、会计帐簿或者通过修改、涂抹、挖补、拼接、粘贴等手段变造会计凭证、会计帐簿或者擅自虚构有关数据、资料编制虚假的财务报告或者虚报亏损等，其目的是为了少交或者不交税。纳税人骗取税收优惠不符合《征管法》第六十四条定性编造虚假计税依据的特征。
3、是否可以定性为骗税。《征管法》第六十六条定性的骗税是“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款”。除此之外，《征管法》对“骗税”的概念没有明确的界定。但显而易见的是骗取税收优惠不同于骗取国家出口退税款。
4、追缴纳税人骗取的税收优惠是否应加收滞纳金。纳税人在办理退税申请之前，已按《征管法》第二十五条规定办理了纳税申报，并按《征管法》第三十一条规定解缴税款，事实上没有“滞纳”。但纳税人采取非法手段骗取税收优惠，客观上占用了国家的税款，侵占了国家的利益，如果不加收滞纳金，则国家的利益受到损失，如果加收又不符合《征管法》第三十二条规定的条件。
5、对纳税人骗取税收优惠的行为是否应实施行政处罚。按照《税务行政复议规则》（国家税务总局令【2010】第21号）第十四条第（五）项规定，税务机关的行政处罚行为包括：“1.罚款；2.没收财物和违法所得；3.停止出口退税权。”根据上述规定，财税【2007】第092号第九条规定的“自其发生上述违法违规行为年度起三年内取消其享受本通知规定的各项税收优惠政策的资格”则不属于税务行政处罚，追缴税款也不属于“没收财物和违法所得”。对骗取税收优惠的违法行为是否可以“罚款”，在《征管法》及其《实施细则》没有明确的处罚条款。如果不处罚则放纵了纳税人的违法行为，如果实施“罚款”，因定性问题没有解决，找不到合适的处罚依据。
三、从刑法角度对本案的法律定性分析
笔者查阅了关于偷税的司法解释，文件为《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]33号）。第一条规定将“进行虚假纳税申报”、“缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为”按《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款的规定定罪处罚。第二条第三款规定“提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等”属于《刑法》第二百零一条第一款规定的“虚假的纳税申报”。但是税务机关无权将刑事法律规范引入到行政执法领域中来，不能直接引用为行政处理依据。且《中华人民共和国刑法修正案（七）》已用“逃避缴纳税款”的表述取代了原法律条文中的“偷税”的表述，法释[2002]33号已自然失效。
法释[2002]33号是针对1997年《刑法》，司法解释本身没有法律效力，其效力来源于《刑法》，只作为司法案件审理中的参照依据。新《刑法》实施后，尽管法释[2002]33号已自然失效，但没有新的司法解释，在与新《刑法》不违背的情况下，仍然是法院审理案件参照的依据。新《刑法》用“逃避缴纳税款”取代旧《刑法》中“偷税”的表述。但是新《刑法》所述“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”涵盖了旧《刑法》中“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、计账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段”的含义。其共同点是纳税人以上述手段达到逃避缴纳税款（不缴或少缴）的目的。本案中，尽管税务机关无权将刑事法律规范直接引入到行政执法领域中，但是刑事法律规范高于行政法律规范，在行政法律规范未能表述清楚而刑事法律规范已有明确表述的情况下，税务机关可以参照司法解释，依据《征管法》第六十三条第一款定性偷税。而法院在审理行政诉讼案件、刑事审理案件中支持这一观点。
四、对纳税人骗取税收优惠行为法律定性建议
综合上述思考分析，笔者建议本案中税务机关应依照《征管法》第六十三条第一款规定，对XX市XX金属制品厂骗取税收优惠税款的行为定性偷税，追缴其骗取的税收优惠税款，自退库之日起加收滞纳金，并处骗取的税收优惠税款百分之五十以上五倍以下的罚款。涉嫌犯罪的，应及时移送司法机关依法追究刑事责任。
据此至少有两个方面的益处。一是保持行政、刑事法律的一致性。在现行的税法框架中，虽然《征管法》第六十六条对骗取出口退税的行为作出了处罚规定，但对于其他类型的骗取退税的处罚却未作任何规定，这不能不说是立法上的一大漏洞。因此，亟待完善税收立法，在不违背国家立法原则的前提下，使税法与刑法解释归于统一。二是充分发挥法律的威慑作用。纳税人以非法手段骗取税收优惠，侵占国家税收，客观上造成了逃避缴纳税款（不缴或少缴）的结果，给国家税收造成了损失。应当根据其行为情节的轻重让其承担相应的行政法律责任和刑事法律责任，充分发挥法律的震慑打击作用，起到打击一个、震慑一片的法律效应。
（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院；淮安市淮阴国税局）
