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对一起路外伤亡案件的法律分析

葛长生


一、案情

　　2006年10月21日6点30分，原告的丈夫唐某驾驶摩托车前往某市建昌营煤业有限责任公司上班的途中，驾驶摩托车在行至京通线水地至安庆沟站间486公里858米无人看守道口处时，与担当10057次货物列车运输的某机务段运用车间DF4C4162号机车相撞，当场死亡。事故发生后，某铁路局立即成立了事故调查处理委员会，经事故调查处理委员会《路外伤亡事故调查处理报告》认定：唐某违反国发178号文件的有关规定，在未确认安全的情况下，抢越道口，负事故的全部责任，铁路不负此事故责任。某铁路局车务段、某铁路局机务段、某铁路公安局公安派出所和死者家属均在路外伤亡事故调查处理报告书中签字。之后，原告以被告没有在无人看守的铁路道口设置警示标志和安全防护设施，未尽到安全防护义务为由，向通辽铁路运输法院提起诉讼，要求被告某铁路局赔偿原告各项费用合计人民币226642.00元。
　　另查明，2006年10月21日，某铁路局机务段运用车间DF4C4162号赤峰至通辽间10057次机车，从水地站6点31分开车，列车运行至一无人看守道口京通线486公里777米处前，司机按规定呜笛，当列车距离道口70米左右时，有一摩托车突然启动上道，机车司机立即采取紧急制动措施，当时车速为每小时50公里，故摩托车驾驶员被机车撞致火车运行方向的右侧，当场死亡，该车司机立即通知安庆沟车站。
　　还查明，2005年8月23日，某铁路局工务段与某市松山区交通局签订了《铁路与道路平交道口警示标志移交协议》。双方协议约定，铁路局工务段将原由自己代为设置、维修的警示标志“警33、警34、禁40（《道路交通标志和标线》GB5768-1999下同）”、路段标线及橡胶减速带，铁路产权道口共16处（含肇事道口）于2005年8月25日8：00时起正式移交给某市松山区交通局。
　　被告某铁路局辨称：1、答辩人履行了法定义务，没有过错，依法不承担任何赔偿责任。2、事故发生后，被告某铁路局采取了积极的救助措施，尽到了应尽的义务。3、这起铁路交通事故发生的直接原因是由于摩托车驾驶人违反交通法律法规抢越铁路道口所致，应自行承担全部责任。4、答辩人符合法定的免责事由，依法不承担赔偿责任，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。

二、审判

　　通辽铁路运输法院审理认为：原告的丈夫唐某驾驶摩托车通过铁路设置无人看守的道口时，未及时采取停车、?望等措施，而强行通过铁路道口与正在运行的火车相撞致死，是其违反《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，属其自身的原因造成的，应负事故全部责任。被告沈阳铁路局在铁路道口处均已设置警示标志，已经尽到安全注意警示义务，且被告某铁路局并无违章违规行为，符合法律法规的免责条件，故被告某铁路局不承担赔偿责任。因此，被告某铁路局以唐某强行抢越铁路道口，自己没有过错，已尽到安全警示义务为由不予赔偿的辩解，于法有据，本院予以支持。原告以被告某铁路局没有在无人看守的铁路道口处设置警示标志，未尽到安全防护义务为由予以赔偿的主张，与事实不符，本院不予支持。该院依照《中华人民共和国铁路法》第四十七条第三款，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十六条第二款，《中华人民共和国铁路法》第五十八条第二款，最高人民法院关于审理《铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定，于2008年9月23日作出判决：
驳回原告的诉讼请求。
　　一审法院判决后，原告未提出上诉。

三、评议

　　本案争议的焦点，其一、双方当事人的责任认定问题，即铁路企业在本案中是否存在过错行为；其二、受害人自身原因是否作为铁路企业的免责事由。
　　
　　一、铁路企业不存在过错。对于铁路无人看守道口的设置，铁路企业是否有存在违规情况。本案中，原告提出了异议。原告认为被告没有在无人看守的铁路道口设置警示标志和安全防护设施，未尽到安全注意义务，是造成唐某死亡的真正原因，铁路应负全部责任。经现场勘察、公安机关提供的现场照片、《机务行车安全信息分析处理表》和铁路运输企业与某市松山区交通局签订了道路平交道口警示标志移交协议等证据充分表明：
　　1、事发时道口状态良好，不影响唐某停车、?望。
　　2、该道口发生事故时警示标志齐全、醒目，且道口路面平整，符合铁路部门的有关规定，不存在道口设置违规和防护不利的问题，已尽到了安全注意义务。
　　3、当机车行驶该路段时，按铁路部门规定的速度行驶和鸣笛；且在事发前，机车司机按规定立即采取紧急制动措施；有机车黑匣子数据表制订的《机务行车安全信息分析处理表》予以证明。
　　4、道口的主管单位系某市松山区交通局。因2005年8月，铁路部门将原由自己代为设置铁路道口已正式移交给某市松山区交通局，道口产权重新进行了划分。
　　综上所述，铁路企业不存在违规情况，没有任何过错，不承担责任。

二、受害人自身原因应作为铁路企业的法定免责事由。

　　根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十六条第二款：“机动车通过铁路道口时，没有交通信号或者管理人员的，应当减速或者停车，在确认安全后通过”。《中华人民共和国铁路法》第四十七条第三款：“行人和车辆通过铁路平交道口和人行过道时，必须遵守有关通行的规定”。《中华人民共和国铁路法》第五十八条：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任；违章通过平交道口……造成的人身伤亡,属于受害人自身的原因造成的人身伤亡”。最高人民法院关于审理《铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款：“人身伤亡，除铁路法第五十八条第二款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任”的规定。因此，《铁路法》和《解释》之所以把自身原因作为法定免责事由，应当说是在充分考虑了我国铁路运输的特殊性所确定的。在本案中，发生该起事故，是由于原告的丈夫唐某驾驶摩托车通过无人看守道口时，忽视道口两侧健全醒目的警示标志，其违反了《铁路法》和《道路交通安全法》的道路通行规定，强行通过铁路道口所造成的，即属于违章通过道口，系自身的原因造成的人身伤亡。因此，受害人自身原因应当作为铁路企业的法定免责事由。




　　　　　　　　　　　　　　　私法概念之再研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼论私法观念的革命

　　　　　　　　　　　　　孙文桢 武汉工程大学 法学教授

　　内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系，可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命，产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒”；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。


　　私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究，{2}原因有三个方面：其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。目前的情形是，学者们虽然经常使用“私法”这个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题，也值得继续探讨，而事实上，这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二，目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观，首先搞清什么是“私法”，进而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要研究私法的概念。其三，为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”，目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”，{4}而本研究专门探讨私法的概念，其目的之一正是为了响应这种呼吁。
　　需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中，“私法”乃“公法”的对称。所以，从思维的逻辑顺序上讲，研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
　　一、公私法区分标准的学说争议
　　（一）六种学说内容概述
　　自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计，到20世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说有三种，即目的说、关系说和主体说；{7}王泽鉴教授认为，关于这种区分标准的学说有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说；{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说，在私法公法区分标准这个问题上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
　　在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”，而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
　　关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
　　主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。{12}
　　新主体说认为，“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
　　性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
　　与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为，“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
　　折衷说在我国也有赞同者。例如，有学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法，如民法、商法等”。{16}
　　（二）对六种学说的评析
　　在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准，而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。
　　目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，某种利益是私益还是公益，很容易分别。但是，私益和公益往往相互交织，因而在许多情形下并不容易分别。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下，有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
　　目的说笼统模糊的缺陷还在于，究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益，有人认为属于私人利益，而有人则认为属于社会公共利益，这种情形在今日中国社会，尤为多见并且突出。{17}
　　关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法，从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定，因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时，关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系，而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是，不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系，而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系？
　　形象直观乃关系说的突出特点，而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维，于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统，而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说，在其生命里的绝大部分时光中，他都在承受着这种等级的森严沉重。因此，对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异，中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力，其原因正在于此。在法律的门外汉那里，甚至在某些法学者那里，关系说颇受欢迎，因为一眼望去，私法调整的似乎都是平等关系，而公法调整的似乎都是不平等关系。
　　《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来，关系说已经深入国人之心，即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判，如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
　　但是，如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考，就会很容易地发现，私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东（大）会和股东的关系等等，都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型，但即使在这种典型的平等关系中，也可以看见不平等关系的身影，如在雇佣合同中，就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面，依照关系说，公法并不调整平等关系，但这显然不合事实，因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是，关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件，在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理，如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
　　主体说和新主体说有着内在的关联，后者实乃前者的翻版。主体说认为，如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力，则该法律关系就是公法关系，而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力，则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于，公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力，而私法关系中，也确实有大量的关系，其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是，有两类现象为主体说所无法解释：其一，在有些私法关系中，也有国家公权力参与，如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系；其二，在有些公法关系中，任何一方都不代表国家公权力，如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
　　作为主体说实际上的翻版，新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外，新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”，这实在难谓科学。事实很明显，刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用，但这些法却都不是私法。
　　性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为，该说不但没有触及问题的内容和本质，只是就形式和现象立论，并且该说也违反了形式逻辑。诚然，公法具有强行性，不可由当事人任意变更，而私法具有任意性，其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是，我们是否能反过来说，具有强行性的法律就是公法，而不具有强行性的法律就是私法呢？衡诸形式逻辑的原理，原命题成立，其逆命题未必成立。
　　性质说也违背了法理，因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整，无论是公法的调整抑或私法的调整，尽管其强行性的程度不同，但却都有着强行性，这一点不可否认，这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有，则按照这一共性，焉能将私法和公法区分开来？
　　从反面看，公法中也有着关于双方合意的规定，也有着经过要求才能强制执行的规定，甚至还有着当事人可以任意处置的规定，如根据选举法，公民可以行使选举权，也可以放弃行使选举权；同时，私法中也不缺乏强行性规定，对于这些规定，当事人不得任意加以改变，如婚姻法、继承法中的某些规定。所以，依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
　　有必要指出的是，与关系说一样，性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是，关系说的影响主要体现在法律实践方面，而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时，有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然，在发这种感慨的学者看来，强行性规范就是公法规范，公法规范就是强行性规范。{20}
　　最后，我们来看折衷说。在理论研究中，折衷堪称一种常见的现象。对某一问题，当各方均已抒发了自己的见解，而仍不能使他方服膺时，折衷往往就会适时地出笼，并且因其常作全面辩证状，而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是：你们各方的观点都有一定的道理，不过我认为应当综合起来看待问题，云云。可以毫不客气地说，理论研究中所谓的“折衷说”，充其量只是一种研究方法，而绝对算不上是一种独立的观点，因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求，因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜，讲究不偏不倚和模糊不清，而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会，折衷的方法也许再也合适不过，但是，对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说，折衷的方法却实在难谓恰当。
　　在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出，并有我国学者附和赞同，但正如上述对于折衷的一般批判所言，该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点，并未给有关研究增加新的信息，而只是简单地重复叠加已有的学说，因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
　　二、私法公法区分的应然标准
　　私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系，但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题；虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割，但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握，而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
　　同时，我们还应当明确，私法公法区分标准的确定，实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断，相反，我们知道民法属于私法，知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性，但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以，在确定私法公法的区分标准时，我们还应当注意概括的完全性和准确性。
　　（一）市民社会的理论
　　“市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态，即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展，相应地就有三种市民社会理论，而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中，“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪，无论为教皇的神权统治进行辩护的学者，抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家，都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词，主要是指政治国家或者城邦国家，其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出，古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念，并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征，而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
　　现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来，这堪称居功甚伟；不过，黑格尔理论的缺陷也很明显，如认为市民社会从属于政治国家即是。
　　马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时，批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点，认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，处于政治国家之外，是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论，现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础，市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见，在市民社会和政治国家这一对范畴中，是前者决定后者，而不是相反，正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
　　由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论，将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素，从而在文化层面上界定了市民社会，为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间，市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深，这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络，从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论，将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域，主要是由私人领域（特别是家庭）、社团领域（尤其是自愿性社团）、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
　　在我国，比之于社会学界对市民社会的研究，民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已；{27}徐国栋教授认为，市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成，而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看，我国民法学界在研究市民社会理论时，普遍以现代市民社会理论为研究的重点，以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理，因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段，至少在经济方面有着诸多的相似性。
　　在此需要指出的是，由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性，我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显，如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源，而仅仅停留于表面，则无法获知私法的本质。笔者认为，市场经济并不能凭空而生，它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已，而绝非市民社会的全貌。因此，如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵，则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
　　笔者认为，在研究市民社会理论时，固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础，因为该理论以唯物史观为指导，恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用，但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分，以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题，正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
　　（二）私法公法区分的应然标准：是否为国家统治关系
　　正如前文所述，与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中，我们已经看到，不管是黑格尔还是马克思，均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念，只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础，我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法：首先，对某个特定的社会，将其全部社会关系分为三大类，即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系；其次，调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”，而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”；最后，此处的“国家统治关系”就是公社会关系，而“非国家统治关系”则是私社会关系，包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之，公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便，本文此后如无特别说明，一律将“私社会关系”简称为“私关系”，将“公社会关系”简称为“公关系”。
　　对于国家统治关系，我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看，国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整，就产生了一系列的公法。例如，在政治统治方面，公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等；在经济统治方面，公法有经济法和计划生育法等；{30}在文化统治方面，公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等；在军事统治方面，公法有兵役法等军事法；在环境统治方面，公法有环保法。从结构上看，国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系，如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等；后者可谓“自上而下”的关系，如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看，国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观，国家在其本质上乃是阶级统治的机器，因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面，并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩，但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此，调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律，前者如刑法，后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此，我们还可以附带地得出一个结论：这里的后者即“社会管理法”，其实就是在法律划分问题上主张三分法，即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之，所谓“社会法”，并不能与公法、私法相并列，而应该属于公法。