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浅析不作为犯的义务来源/刘克旺

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 04:18:22  浏览:9261   来源:法律资料网
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  以不作为形式实施的危害社会行为构成犯罪的称为不作为犯。作为义务是构成不作为犯的前提要件,准确界定作为义务来源的类型,对于正确认定不作为犯具有重要意义。

  一、不作为义务来源的基本理论存在的问题

  通说将作为义务来源分为四种: 一是法律明文规定的作为义务。 二是职务或业务要求的作为义务。三是法律行为产生的作为义务。四是先行行为引起的作为义务。由于对不作为犯义务来源的分类没有与不作为犯的类型结合起来,一般认为上述四种不作为义务来源在不作为犯的所有种类中都可以适用,为此,有人提出以公序良俗作为认定纯正不作为犯义务来源等有争议的问题,致使不作为犯界限不断模糊,准确地判断作为义务是否存在仍然是有较大的困难。

  在理论上根据刑法规定的行为类型和实际犯罪行为的类型两个标准,把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯,这种分类是建立在法定的行为样态和实际的行为样态基础上的,而没有从作为义务的来源角度进行考虑。行为样态确实是纯正不作为犯与不纯正不作为犯的一个区分点。但必须指出的是,从行为样态界分二者仍然是一种表象的或者浅层次的界分,并未触及问题的实质所在,即不作为犯罪的作为义务来源。法律之所以要求行为人对其身体相对的消极静止或“不为”状态承担刑事责任,主要是因为行为人在当时负有积极实施特定行为的义务。行为人当为而不为,即违反了作为义务,是行为人为其不作为承担刑事责任的根本原因。因此,对于不作为犯刑事责任的确定,最为关键也最为本质在于确定其作为义务的来源问题。从马克思主义唯物辩证法的相关原理来看,事物的本质是一事物区别他事物的规定性,事物的本质通过属性得以表现,把握事物的本质是认识的基础,也是实践的起点。据此,对纯正不作为与不纯正不作为的理论界分,应当将视角向纵深延伸至不作为犯的本质层面,即作为义务的来源层面。因此,纯正不作为犯与不纯正不作为犯的真正区别或实质区别便不在于作为义务面前行为样态是否本来就是纯粹消极不为本身,而在于作为义务来源上。也只有正确把握作为义务的来源,才能准确认定不纯正不作为犯的构成,实现准确定罪。

  二、纯正不作为犯的作为义务来源

  所谓纯正不作为犯,是指只能通过消极不为而始能构成的犯罪,如我国刑法规定的拒不提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。

  纯正不作为犯的本系没有实施任何危害行为,其实际行为样态为“无”。立法之所以强令行为人承担某种义务而使其在不承担该义务时便构成不作为犯,实则出于某种功利的考虑,尤其是出于政治功利的考虑。为保证国民预期合理性和社会的安定性,基于刑法谦抑性的考量,刑法立法不能轻易对不作为犯,特别是纯正不作为犯予以规制。在此方面,见危不救罪至今还没有为我国立法确认便是一个典型的例证。究其原因主要在于在见危不救的场合,课以不特定人员以救助义务,一方面淡化了十几具有救助责任人的义务承担,不符合社会分工的原则,同时,也过多地限制了公众的行为选择权利。因此,纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定,亦即纯正不作为犯应被看成是法定不作为犯。这里所说的法律规定,通常是指行政法规的相关规定,如对于已经涉嫌犯罪的税收违法案件有关税收工作人员有意不将其移送司法机关而成立不移送刑事案件罪这样的场合,税收工作人员的移送义务来自税法的有关规定。当然,有时也指刑法的直接规定,如拒不提供间谍犯罪证据罪,刑法条文直接赋予知情者提供间谍犯罪证据的作为义务。纯正不作为犯的法定性,是指刑事立法直接将某种不作为规定为犯罪,如拒不提供间谍犯罪证据罪; 纯正不作为犯的作为义务来源的法定性,则是指在其他非刑事法律中规定了某种作为义务,如税法规定税收工作人员有将涉嫌犯罪的税收违法案件移送司法机关的义务。

  纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源的法定性,正如考夫曼反对不纯正不作为犯的前行为保证人类型的理由所说明的那样: “第一,他认为前行为保证人类型的法理结构误植于因果作用上,变成一种习惯法上的法义务; 第二,前行为的义务类型可以经由立法成为一种法定的,而不是习惯法上的法义务,但违背此种义务只能成立纯正的不作为犯,因为前行为后的不作为不能和作为等价,光是因为前行为可能造成结果发生的危险,还不足以成为一个独立的保证人类型,除非再加上其他能满足等价性要求的条件类型。”考夫曼的理由对于我们把握纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源不无启发: 纯正不作为犯,实质上就是法定的不作为犯,而纯正不作为犯的法定性则最终来自作为义务本身的法定性,但这里的法不是习惯法而是制定法。

  提出纯正不作为犯的作为义务来自法律的规定,意味着公序良俗是不能成为纯正不作为犯的作为义务来源的。 这是因为公序良俗更多的是道德性的直接说明。当代西方著名的法哲学家哈贝马斯就曾对有关法律与道德之间的差别发表过深刻的见解。他认为,法律与道德之间的差别体现在: 首先,二者的作用方式不同。道德虽然具有调节行为的作用,但它本质上是一种知识,一种道德辨别能力和看待问题的方式。他的约束力诉诸社会舆论和个人良心。而法律则既是知识又是制度,它依靠体制化的强制和武力制裁来保障实施; 其次,二者的产生方式不同。道德作为知识体系是自然成长起来的,而法律作为知识体系则是理性制定出来的; 再次,二者的调整主体不同。道德侧重于调节自然人之间的关系和冲突,而法律则调整特定群体中个人之间、个人与群体之间以及群体与群体之间的关系和冲突; 最后,二者的适用范围也有所不同。一般地,道德没有边界和国家,但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体”。而法律与道德的上述区别使得一旦将道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源,则将如有学者指出:“首先,它将导致认知负担上的加重。

  诚然,在一个熟人共同体中,对于一些道德原则的理解,人们并不会产生理解上的争议,但在复杂的现代社会,高度抽象的道德原则一旦针对不同的具体情境,就会使人们在认知上发生困难。以道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源,无疑将大幅度增加公众的道德认知负担。这对于节奏不断加快的现代社会显然是较难接受的。其次,它将导致行为期待上的不可靠。法律通常不问动机而重视行为,但在道德领域,动机不仅至关重要而且极为不确定。道德的这种动机的不确定性,使得其施行端赖个人良心的省思和自我意志力的把持,而这无疑将使得人与人之间的行为期待变得不可靠。最后,它将导致义务归属上的困难。法律的效力不是依靠个人的道德判断,而是法律背后的组织权力,因而它可以解决由当事人的法律义务所产生的大量问题。但在现代社会,道德通常缺乏体制性的保障,其监督施行只能诉诸公众舆论的谴责和社会压力,故以道德义务作为纯正不作为犯罪的作为义务来源,将导致义务归属上的困难。”可见,公序良俗是难以构成纯正不作为犯的作为义务来源的。当然,我们也应该看到,即便是有的公序良俗确实重要到必须用刑法来加以维护的程度,如见死施救,那也必须通过法律规定而将其由道德或习惯上义务而上升为法定的义务。在这方面的例证,如德国刑法第323条作出了一般人助义务的规定,而该规定是纯正不作为犯的规定。所以,将公序良俗本身直接作为纯正不作为犯的作为义务来源将招致刑法的谦抑性或最后手段性与罪刑法定原则的安定性的反对。与法律在作用方式、产生方式、调整主体以及适用范围等方面的显著区别,已经使得公序良俗难以构成纯正不作为犯的作为义务来源,因为纯正不作为犯毕竟也是一种“法律”现象; 当道德作为纯正不作为犯的作为义务来源又有着学者所指出的诸多弊端,则公序良俗便更难以构成纯正不作为犯的作为义务来源了。公序良俗不能构成纯正不作为犯的作为义务来源,是符合刑法的谦抑性与罪刑法定原则的内在要求的。

  纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性,而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外,即职务业务行为、法律行为或者地位、先行行为产生的作为义务不能成为纯正不作为犯的作为义务来源。先行行为人的保证人类型是先行行为作为义务的主要理论基础,但学术上对先行行为保证人类型的“确信”是来自对其理论依据的“盲信”,而实务上对前行为保证人类型的“确信”则是来自对以恶制恶的“迷恋”,所招致的理论与实践问题比起能够解决的问题更多,因此,不纯正不作为犯的前行为保证人类型应予否定,那么,先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源也应予以否定。对于特定的职务或业务行为与特定的法律地位和法律行为,当立法强行规定行为人负有防止之危害结果义务时,期作为义务已经法定化了,则所成立的仍然是纯正不作为犯。因此,对于纯正的不作为犯,法定义务以外并无其他作为义务的来源。根据不作为犯罪的类型确定其构成犯罪的义务来源,对于避免认定不作为犯罪扩大化具有十分重要的意义。

  三、不纯正不作为犯的作为义务来源

  所谓不纯正不作为犯,是指通过不作为来实现本可通过作为来实现的犯罪。不纯正不作为犯非法定不作为犯,即作为义务非来自法律规定的不作为犯。当法律的规定构成了纯正不作为犯的作为义务来源。构成不纯正不作为犯的作为义务来源的则只可能有三类,即特定的职务或业务行为、特定的法律行为和先行行为。特定的职务或业务行为与特定的法律行为如契约行为表明行为人已经肩负起某种义务,故视为不纯正不作为犯的作为义务来源当无疑问。先行行为构成作为义务则是需要认真研究的。

  不纯正不作为犯的前行为人保证类型的组合及其招致的问题,有学者将前行为保证人类型构想出如下8 种组合: 1.故意作为侵害法益+ 故意不作为,所侵害的法益不同。如放火烧他人的房子,当听到有人呼救,为怕暴露行藏而看着被害人被烧死。2.故意作为侵害法益+ 过失不作为,所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密访客而将其迷倒,欲待访客走后叫醒乙,而乙却因甲回来太晚身亡。3. 故意作为侵害法益+ 故意不作为,所侵害的法益相同。如甲举刀欲杀乙,乙躲闪摔入水池中,甲明知乙不会游泳却扬长而去,乙溺死。4.故意作为侵害法益+ 过失不作为,所侵害的法益相同。如甲常因乙在实验室太久而不能提早关门。某日,甲不想守门,将乙锁在室中,而乙又恰想提前离去。甲不予理会,在出去闲逛中又与朋友聊天到次日,才赶回开门。5.过失作为+ 故意不作为,所侵害的法益不同。如甲丢烟蒂在垃圾筒而引起火灾。当其想提水灭火时,却见幼儿乙正走向垃圾筒,乃转身离去。结果,房毁人死。6.过失作为+ 过失不作为,所侵害的法益不同。如同样用第五种例子,若甲见有烟自垃圾筒冒出,也未阻止乙,但当乙靠近时,火舌突然冒出,甲欲相救已晚,乙被严重灼伤。7.过失作为+ 故意不作为,所侵害的法益相同。如图书馆管理员误将甲锁在馆内,虽然后来发现甲,但为教训甲仍多关半天。8.过失作为+ 过失不作为,所侵害的法益相同。如甲跑步将乙撞落水池。甲误以为乙乃善泳的丙,便继续慢跑,结果乙溺死。第一种组合中,放火的因果流程由物及人,且没有其他原因力介入,发生变化的是甲的犯意增加,并假借已经存在的因果力量而得逞。消极地利用已经存在的因果作用以满足欲望,原本就是不纯正不作为犯典型的行为构造。在利用前行为的因果力量时,即使造成不止一个法益受到侵害,因果流程只有一个,故整个犯罪构造是两个故意、两个法益受侵害,如果借前行为保证人类型论以两罪,即故意放火和故意不纯正不作为杀人,则显然对因果流程作了两次评价即过度评价。在第二种组合中,甲下迷药致死乙确有过失,但难说具有“利用既存的因果流程”这样的归责基础,而所谓“过失不作为”这后半段犯罪事实中只是“过失”和“法益受侵害”。至于“过失不作为”,其对因果流程的作用则是“无作用”,自然无法再作评价。在第三种组合中,前行为的因果作用最终造成了死亡,若认为有两段因果流程,前一段没有造成死亡,成立杀人未遂,后一段溺水是另一段独立的因果流程,成立不纯正不作为杀人既遂,则互相矛盾: 若因果流程可以切断,则如何说明行为人必须因为前行为而对后面一段因果流程负排除的保证人义务? 第四种组合和第三种组合为同一类。因为有前行故意作为,而将没有作用的过失不作为拟制为有作用的作为,则岂不是任何一个作为犯皆同时成立一个不纯正不作为犯? 第五种组合和第七种组合与其他各类组合相同,都有一个单一的因果流程。在第六种和第八种组合中,前后两个过失的对象固然不同,但是这两个过失一旦拆开来,则前段过失行为成为未遂,而只能就后段过失行为论罪,则前行为保证人类型对这类组合非但不能解决问题,反而是在制造问题。故意和过失对犯罪流程的作用必定是连续的,否则故意行为必然因行为人意志的介入而成立中止未遂,而过失行为将因无结果而不罚。上述分析足以说明,先行行为产生作为义务要么不必要,要么会带来理论上的困境,把问题复杂化,因此并无实际存在的价值。因此,先行行为不应成为作为义务的来源。

  (作者单位:安徽省凤阳县人民法院)
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广西壮族自治区机动车排气污染防治办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府令

第87号



  《广西壮族自治区机动车排气污染防治办法》已经2013年4月28日自治区第十二届人民政府第6次常务会议审议通过,现予发布,自2013年8月1日起施行。



  自治区主席 陈 武

  2013年5月30日

  

  广西壮族自治区机动车排气污染防治办法

  

  第一章 总 则

  第一条 为了防治机动车排气污染,保护和改善大气环境,保障公民身体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》及有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本办法。

  第二条 本自治区行政区域内由内燃机驱动或者牵引的机动车排气污染防治适用本办法。前款所称机动车不包括铁路机车和拖拉机。

  第三条 县级以上人民政府应当制定有利于防治机动车排气污染的经济、技术政策和措施,鼓励、支持和推广使用优质车用燃料和清洁车用能源,改善道路交通状况,控制机动车排气污染物排放总量。

  第四条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门(以下简称环境保护部门)对本行政区域内的机动车排气污染防治工作实施统一监督管理,并对同级有关行政主管部门的机动车排气污染防治监督管理工作进行协调和指导。

  公安、交通运输、质量技术监督、商务、工商等行政主管部门,根据各自职责对机动车排气污染防治工作实施监督管理。

  第二章 排气污染预防

  第五条 机动车排气污染物排放执行国家规定的机动车排气污染物排放标准。自治区根据机动车排气污染防治的需要,按照国家机动车排气污染物排放标准的规定,实施分阶段的机动车排气污染物排放标准,并向社会公告。

  第六条 在用机动车实施环保分类标志管理制度。环保分类标志分为绿色环保检验标志和黄色环保检验标志。机动车经环保检验达到规定排放标准的,环境保护部门核发绿色环保检验标志;达不到规定排放标准但符合制造当时在用机动车污染物排放标准的,核发黄色环保检验标志。

  达不到制造当时在用机动车污染物排放标准的机动车,应当进行治理,经复检后达到规定排放标准或者制造当时在用机动车污染物排放标准的,环境保护部门核发相应的环保检验标志。

  环境保护部门核发环保分类标志,不得收取费用。环保分类标志的具体管理办法由自治区环境保护部门制订,报自治区人民政府批准后公布实施。

  第七条 设区的市人民政府可以根据城市区域大气环境质量状况,在本行政区域内对机动车采取限制城市区域、限制时间行驶的交通管制措施。

  采取前款规定的交通管制措施的,设区的市人民政府应当公开征求公众的意见,并在实施30日之前向社会公告。

  第八条 机动车燃料质量应当与自治区执行的国家阶段性机动车排气污染物排放标准相匹配。禁止生产、销售不符合规定标准的车用燃料。

  第九条 机动车的所有人和使用人应当做好机动车的保养、定期检测和维护,使机动车排气污染物符合规定排放标准,不得拆除、改动在用机动车的排气污染控制装置。

  第十条 设区的市人民政府应当根据大气污染防治的需要,采取措施优先发展公共交通事业,鼓励和支持城市公共客运选用清洁能源机动车型,对排气污染物超过规定排放标准的城市公共客运车辆实行更新淘汰。

  第十一条 公安机关交通管理部门应当将机动车排气污染物控制指标纳入区外机动车转入登记的审核内容。申请机动车转入本自治区时,所交验的机动车不符合自治区现行机动车排气污染物排放标准的,公安机关交通管理部门不得办理转入登记。

  第十二条 从事机动车排气污染超标治理维修业务的企业,应当按照机动车排气污染防治的要求和有关技术规范进行维修,并建立完整的维修档案,对机动车号牌、维修项目及维修情况进行记录。

  第三章 排气污染检测

  第十三条 在用机动车应当进行机动车排气污染定期检测,由环境保护部门核发相应的机动车环保分类标志。机动车排气污染定期检测与机动车安全技术定期检验同步进行。检测不合格的,不予核发机动车环保分类标志和安全检验合格标志。

  新机动车办理注册登记免予排气污染检测。

  机动车环保分类标志由自治区环境保护部门统一制作,机动车的所有人和使用人应当随车放置,不得转让、转借、涂改、伪造、变造,不得使用过期的机动车环保分类标志。

  第十四条 从事机动车排气污染定期检测的单位,应当符合下列条件:

  (一)具有法人资格,对检测结果独立承担法律责任;

  (二)通过自治区级计量认证;

  (三)检测设备符合有关标准和规范要求,并具备与环境保护部门联网的条件;

  (四)检测场所、检测人员的配置符合有关规范的要求。

  自治区环境保护部门应当将符合条件的机动车排气污染检测单位名录向社会公告。

  第十五条 从事机动车排气污染定期检测的单位应当遵守下列规定:

  (一)按照自治区确定采用的国家排气污染检测方法和排放标准进行检验,并出具真实、准确的检验报告;

  (二)定期进行比对试验,开展内部检测线的比对和仪器设备的校准;

  (三)不得从事机动车排气污染治理维修业务;

  (四)确保计算机网络畅通,数据传输符合有关要求;

  (五)接受环境保护部门的监督检查,如实提供有关情况和材料。

  第十六条 县级以上环境保护部门可以在道路运输经营等单位的机动车停放地对在用机动车排气污染状况进行监督抽测。

  被抽测的单位和个人应当如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、阻挠。

  第十七条 环境保护部门会同公安机关交通管理部门可以对在道路上行驶的无环保分类标志或者排放黑烟等可视污染物的机动车的排气污染状况进行排气污染抽测。排气污染抽测不得妨碍道路交通的畅通,检测人员应当向机动车所有人告知检测结果。

  第十八条 任何单位和个人均不得强制或者变相强制机动车的所有人到指定的企业进行机动车排气污染维修治理,不得强行推销或者指定购买机动车排气污染治理产品。

  第十九条 从事机动车排气污染定期检测的单位,按照自治区价格行政主管部门规定的收费项目和标准收取检测费。

  有关行政主管部门按照本办法规定对机动车排气污染进行停放地检测以及道路检测的,不得收取费用。

  第四章 监督管理

  第二十条 环境保护部门应当会同公安机关交通管理部门建立机动车排气污染监督管理数据库和数据传输网络,对检测数据等信息进行统一管理,为有关行政部门执法提供数据和信息,同时完善机动车排气污染监测制度,定期向社会公布机动车排气污染的监测情况。

  第二十一条 任何单位和个人有权向环境保护、公安机关交通管理部门举报机动车排气污染违法行为。环境保护部门应当会同公安机关交通管理部门建立机动车排气污染违法举报联合处理制度。

  环境保护部门可以聘任社会监督员,协助开展对机动车排气污染行为的监督。

  第二十二条 在用机动车不符合制造当时的在用机动车污染物排放标准、未取得环保分类标志的机动车,不得上路行驶。

  公安机关交通管理部门在道路检查时,可以查验机动车环保分类标志。

  第二十三条 交通运输行政主管部门应当将机动车排气污染防治纳入对车辆营运、机动车维修的监督管理内容,加强对机动车维修企业排气污染维修活动的监督管理,并定期向社会公布具备资格的企业名单。

  第二十四条 质量技术监督、工商和商务等行政主管部门应当加强车用燃料生产、销售的监督管理,及时查处生产、销售不合格车用燃料等违法行为,并将查处结果向社会公布。

  第五章 法律责任

  第二十五条 违反本办法第七条的规定,在限制行驶区域或者限制行驶时间上路行驶的机动车,由公安机关交通管理部门处以200元罚款。

  第二十六条 违反本办法第九条的规定,机动车的所有人或者使用人拆除、改动机动车排气污染控制装置造成装置失效的,由环境保护部门责令改正,并处以500元以上1000元以下罚款。

  第二十七条 违反本办法第十三条规定,机动车未取得或者使用过期的环保分类标志上路行驶的,由公安机关交通管理部门处以200元罚款。

  违反本办法第十三条规定,伪造、变造或者使用转让、转借、涂改、伪造、变造环保分类标志的,由公安机关交通管理部门予以收缴,并处以500元以上1000元以下的罚款。

  第二十八条 机动车排气污染定期检测单位违反本办法第十五条规定的,由县级以上环境保护部门责令限期改正,并处以1万元以上5万元以下罚款。

  第六章 附 则

  第二十九条 本办法自2013年8月1日起施行。








 





 

再论民事侵权归责原则

—归责原则“新二元论”说


一 民事侵权归责原则的概念及意义
我国即将交付人大讨论的《民法典》(草案)第八编,设立了《侵权责任法编》,彰示我国民法将把侵权行为法从债法中独立出来,成为独立的法律体系。侵权行为法的独立,是我国民事立法的一个巨大进步,标志着我国大民法体系的基本完善,也为侵权行为法以及相关理论的研究发展创造了条件。
那么,什么叫侵权行为法?我国法学界普遍认为: 侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分,其调整的范围十分广泛,不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为,还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整,毫无疑问,侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。
侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉,在我国《民法典》(草案)起草阶段,中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》第八编的章目命名为“侵权行为法编”,而后来经过慎重考虑,改为“侵权责任法编”,由此也可以看出责任以及责任的判定对侵权行为法的重要性。而责任的判定,也就是 所谓的归责,它是指依据何种准则,判断行为人的责任。 民事侵权行为的归责原则(以下简称归责原则)是指行为人或者其所有的物品造成他人损害后,根据何种标准和原则确定行为人的民事责任,其基本意义就是决定什么人对损害后果承担责任。归责原则的核心是:决定对侵权行为结果负担责任时应该根据的标准。这里的标准是指某种特定的法律价值判断因素,一般认为是过错、损害结果、公平。我们之所以说归责原则是侵权行为法的核心,是因为“整个侵权行为法基本上就是要解决侵权行为的责任问题”(见王利民、杨立新《侵权行为法》P24 法律出版社1996年版)。
笔者认为,归责原则对侵权行为后果的承担、确定具有十分重要的意义。其重要性和意义具体体现在以下几个方面:1、体现并贯彻民法的基本原则。归责原则是民事侵权行为规则的根据和标准,它受民法基本原则的指导,具体体现、贯彻民法的平等、公平、保护合法权益等基本原则。2、决定侵权行为的分类。如过错责任原则适用于一般侵权民事责任,而过错推定原则以及无过错、公平等严格责任原则则适用于特殊侵权责任的确定和承担。3、不同的归责原则决定着侵权责任的不同构成要件。如过错责任以及过错推定责任要求行为人主观上有过错是承担责任的必要条件,而无过错责任、公平责任等严格责任原则则不要求这一主观要件的存在。4、决定当事人举证责任的分担。如我国法律对医疗侵权、劳动侵权等适用过错推定原则归责,在诉讼上适用举证责任倒置,由行为人举证证明过错的不存在。5、归责原则还是决定免责还是承担责任的依据。只有适用正确的归责原则,才能正确确定行为是否应该免责还是应该减轻责任、承担责任,才能正确确立损害赔偿的原则范围等等。
目前,侵权行为法的研究是现代立法、执法所急需,也越来越引起法学界的重视,而归责原则的理论研究已经成为法学界热门话题。我有幸能在此就民事侵权归责原则谈谈我的观点和理解,希望能得到各位老师的指正。

二、归责原则分类之我见——新二元论
关于归责原则的分类,我国法学界主要有以下三种观点:
1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则,即过错责任原则。这种学说认为,任何承担侵权民事责任的前提都是行为人主观上具有有过错,行为人主观无过错则免除民事责任的承担。该学说不承认其他归责原则,认为,“单一的过错责任原则体系,构成主观式的民事责任制度的和谐体系”(《政法论坛》1990年第2期 张佩霖《也论侵权损害的归责原则》)。
2、二元论说。认为,“在相当长的历史时期内,侵权行为法的归责原则将是二元制,即过错责任原则和无过错责任原则并存。”公平责任是有的,但这不是归责原则,“多半是赔偿标准问题而不是责任依准问题。”(《政法论坛》1985年第5期 米健著《现代侵权行为法归责原则》)。只承认归责原则存在过错责任原则和无过错责任原则这“二元”。
3、三元论说。三元论说分为两派:一派认为,一般侵权适用过错责任原则,特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则;一派认为,侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则,认为无过错责任不是一种独立的归责原则,王利明先生就是持这种观点。
笔者认为,上述三种学说都存在不同程度的不合理:
一元论说不合理性在于:它完善于资本主义自由竟争时期,当时的资产阶级和生产力需要保持行使权利的绝对性,不能受任何限制,而行使权利就无可避免地会损害他人的利益,所以只有以过错这一条件作为侵权责任构成的必要条件来保护权利的绝对性,才能有效保护资本主义自由竟争的进行,促进社会的健康发展。但是,随着生产力的发展,法律救济功能的加强和人权保护的强调,在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域,仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要,也不利于社会的稳定和发展,故随着资本主义自由竟争阶段的结束,一元论说早已被现代社会绝大多数国家立法所丢弃。
二元论说的不合理性在于:首先,把公平责任原则作为“赔偿标准问题”是不当的,忽视了“公平”主要的涵义是归责标准,这里的公平主要是着重在归责时考虑责任的分担,是根据“实际情况”而公平地归责(具体阐述见本文第三部分),而不是赔偿标准;第二,二元论说只承认过错责任和无过错责任两个归责原则也显然没有涵括所有的归责原则,它强调了过错推定原则仍然是以过错作为归责的条件,与过错责任根本一致,有一定的合理性,但它忽视了过错推定原则毕竟是以推定过错作为归责的要件,具有的独立性,与过错责任原则以主观过错的确认作为归责要件,区别是非常明显的。
三元论说的缺陷在于:过错责任原则与公平责任、无过错责任从逻辑内涵上说不是一个类别,公平责任与无过错责任应该根据它们不以主观过错为归责要件的共性,对应于强调过错的归责原则体系,形成一个相对应于过错责任原则的归责体系。
笔者认为,根据以是否以主观过错作为承担责任的要件, 归责原则可以分为强调过错的归责原则和严格责任原则两大类。强调过错的归责原则,既强调侵权行为主观过错为侵权责任成立的必要条件,主观上没有过错或不能推定有过错则不承担民事责任,具体包括过错责任原则及其过错推定原则。不强调过错为归责要件的归责原则,我们可以把它称为“严格责任原则”,即不必探究认定侵权人主观上是否具有过错也可认定其应该承担侵权责任,具体包括无过错责任和公平责任。这种分类,紧紧抓住“过错”这一关键概念,条理清晰,标准明确,不失为一种好的归责原则分类。这就是我的“新二元论说”。
但笔者要强调的是,上述的严格责任与英美法严格责任是有区别的。 严格责任是英美侵权法专用的一种类属性概念,大陆法系并没有这一概念。王利明先生在其主编的《民法典 侵权责任法研究》一书中分析认为,(英美法)严格责任不仅包括公平责任、无过错责任,还包括过错推定责任(人民法院出版社 王利明主编《民法典 侵权责任法研究》P162)。笔者认为,严格责任之所以“严格”就是不以行为人主观过错为归责要件,过错推定责任仍然是把侵权行为人的过错作为承担责任的必要条件,只是法定的“依法推定”其过错的存在而已,将过错推定责任作为严格责任的组成,与严格责任不强调行为人主观过错这一基本属性要求不相符,是不合理的。

三、“新二元论”分述:
在对各具体归责原则阐述时,我国法学界也有分歧,主要表现在于以下几点:1、过错推定是否是一种独立的归责原则,即是附属于过错责任原则还是独立的归责原则;2、公平责任是否是一种归责原则;3、衡平责任是否等同于公平责任,衡平责任是赔偿原则,还是归责原则等等。本文在下面分述“新二元论”构成时将提出我的个人观点,同时对上述三个观点提出我的个人看法,不妥之处请指正。
(一)、强调主观过错为构成要件的归责原则
1、过错责任原则。
过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则。1804年的《法国民法典》确立了过错责任原则,从此过错责任原则成为追究民事责任的一项基本原则,它既适用于侵权行为责任,也适用于违约责任,适用领域极为广泛。该原则强调“无过错即无责任”的精神, 以过错为归责的最终要件,甚至在确定责任范围时,也必须要考虑过错程度确定,行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重,也可以因没有过错和过错轻微而导致责任的免除或减轻。
关于现代社会过错责任原则的适用范围,笔者认为,必须强调,过错责任原则仍然适用于绝大多数侵权纠纷,其中特别适用于行为人自己实施的侵权行为纠纷(杨立新先生称其为一般侵权责任),只有在过错责任原则无法保护被侵犯的合法权益,而法律和社会利益又要求必须保护的情况下,才适用其他归责原则。我国部分学者认为,“只有 在法律 有特别规定的情况下,才不适用过错责任原则。”(见人民法院出版社 杨立新、叶军主编《财产损害赔偿》P40)。笔者认为,从过错责任适用的广泛性而言,这一说法有一定道理,但是,同时应该看到,社会的加速度发展,决定了各种现行法律所未规定的而又应该予以追究责任的侵权行为的大量存在和不断出现,而这些侵权行为如果依据过错责任原则归责又无法受到追究,不能实现社会的正义和秩序,故上述说法不合理也是明显的。实际上,就我国情况而言,我国的民事立法也已经远远滞后于实际需要,以法律没有规定就必须适用过错责任原则,那将不利于合法权益的保护,对不断出现的、必须追究而又不能适用过错责任原则归责的侵权行为将束手无策。
2、过错推定原则
推定,就是根据已知的事实,对未知的事实进行逻辑推断和认定。依据《法国民法典》第1349条的解释,(法律意义上的推定)是指法律或者法官从已知的事实推论未知的事实而得知的结果。所谓过错推定原则,指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致,而侵权人不能证明自己没有过错的情况下,则应该推定侵权人有过错并承担责任。
过错推定原则与过错原则一样,均以过错作为确定责任的最终依据,杨立新先生因此认为,“过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式”(见人民法院出版社 杨立新等著《人身权法判例与学说》P31)。笔者认为,过错推定原则与过错责任原则固然均以过错作为归责要件,但两者的区别是明显的:主要在于“推定”二字所引起的法律后果,也就是说,正因为是“推定”过错,所以在诉讼时适用了举证责任倒置;正因为“推定”过错,在确定侵权责任时,过错程度就无法明晰,也当然不存在混合过错的适用。
我国现行民法采取了两种过错推定的方式,即一般过错推定和特殊过错推定,两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。一般过错推定是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的,应负民事责任,但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致,可以被免除责任。《民法通则》126条关于建筑物、悬挂物致人损害的赔偿责任,就是对一般过错推定的规定。特殊过错推定责任指在某些特殊的侵权行为中,法律规定,行为人如果要推翻对其过错的推定,必须证明有法定的抗辩事由存在,以表明自己是无过错的,才能对损害后果不承担责任。我国《民法通则》122条规定产品质量责任、121条规定的国家机关和其工作人员职务侵权责任、124条环境污染责任、127条饲养动物致人损害的责任就是适用特殊过错推定的归责原则。
过错推定原则是在社会经济文化高度发展的情况下,人们对受侵犯权益保护的一种救济措施,它“使过错责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜”(见法律出版社 王利明、杨立新《侵权行为法》P39),过错推定原则的产生和发展,说明法律的救济功能正不断地得到重视和强调,随着生产力的进一步提高,人类文明的不断进步,过错推定原则的适用范围将进一步扩大。
(二)不强调过错的归责原则——严格责任原则
1、无过错责任原则
无过错责任原则是不以侵权行为人主观过错为责任要件的归责标准。我国《民法通则》106条第三款规定,“无过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任的定义,根据该条法律规定,“法律规定承担民事责任”是适用该归责原则的前提。我国法学界基本一致同意无过错责任原则适用的这个前提,国外法学界也是如此。
无过错 责任原则是由于十九世纪社会化 大生产的发展、危险工业的产生以及 由此而造成的事故频发而对应产生。十九世纪,危险工业兴起,经常发生事故,而事故的受害人往往是弱者(往往是被雇佣的劳动者),指望他们举证侵权人(往往是资方)的过错十分困难,如果不及时进行法律调整,一味强调过错责任原则,就不利于对受害者的保护,这就必将影响社会稳定,激化社会矛盾。在这种情况下,德、法等资本主义国家先后确立了无过错责任原则。现在,无过错责任已经被世界各国所公认。
无过错原则的适用,使得受害人的权益更容易得到保护,其优点是很显然的,但必须强调,由于“无过错责任是一种严格责任,它的适用将使行为人处于不利的地位,因此,应当采取慎重态度”(人民法院出版社 杨立新、叶军编著《财产损害赔偿》P53)。 为控制无过错原则的适用, 各国法律均以列举的方式规定了适用无过错责任原则归责的情况,如我国《民法通则》规定了八种情况适用无过错责任原则(见《民法通则》121条到127条、133条),以此防范该原则适用的扩大化。
无过错责任原则与过错推定原则均不要求受害人能够证明行为人主观上有过错即可追究行为人的责任,而且均适用举证责任倒置,因此,两者在适用范围上有很大一部分是重叠的。但两者区别也是明显的。区别主要在于加害人要证明的内容不同:过错推定要求行为人只要能够证明自己没有过错就可以免责,但在适用无过错责任归责时,行为人若想免责,必须证明损害是由受害人的故意或者过失所引起。很显然,相对于过错推定责任,无过错责任对行为人的要求更为严格,它加重了行为人的举证责任,使行为人置于严格控制之下,对受害人则予以更大、更便宜的救济和保护。
2、公平责任原则
公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错,在损害事实已经产生的情况下,立足于公平的价值观,考虑双方的情况,由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。公平责任原则最初产生于未成年人和精神病人的损害责任领域。1797年《普鲁士普通法》在规定未成年人侵权责任问题上,体现了公平责任原则。1911年《瑞士债务法》明确规定,在确定赔偿的性质和范围时,法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度,债务人造成损害,既非故意也非过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿责任(见《瑞士债务法》43、44条)。现在,公平责任归责原则已经为世界上多数国家所采用。我国《民法通则》132条规定:当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担责任。这一规定是我国法律对公平责任原则的确认。
什么是适用公平责任时所要考虑的“实际情况”是法学界一直探讨的问题。笔者认为,解决这个问题应该从公平原则的“公平”二字着手。《辞海》对公平二字的解释是:处理事情合情合理,不偏袒哪一方面。因此,公平是法律对行为结果的处理方式,公平处理就是必须合情合理地处理,合情合理就是对实际情况取舍的标准和条件。我国大多数法学家由此认为,公平原则适用的实际情况应当包括受害人的受害程度、当事人的经济状况以及社会大众的感情倾向。笔者只2001年曾代理过一起人身损害赔偿案件:甲与乙是好朋友,乙在无偿帮助甲家安装户外有线电视线路时从房子上摔下,腰椎骨折致截瘫,经鉴定为二级伤残,总损失达到十万元。双方就损失的赔偿无法达成一致,诉至法院。甲是一个小企业主,有汽车、别墅,经济条件好;乙是普通职员,经济状况一般,事发后经济十分困难;社会舆论认为甲无论出于人道还是出于友情,都应该赔偿乙的损失。最后法院适用了公平责任原则,判令甲承担80%的赔偿责任。这个案件法院在适用公平原则所考虑的实际情况为:A 甲的经济状况好,可以支付巨额费用, 乙是工薪阶层,自身没有能力负担巨额损失;B 乙是为甲帮忙的,甲是受益人,从情理上甲应该对乙进行补偿;C 社会大众认为甲应该承担乙的损失。
总之,公平责任原则是社会进入资本主义大生产阶段后,社会发展进步的结果,它立足于人类公平、正义,强调对弱势群体的救济,既适用于侵害财产权问题的解决,也适用于人身损害侵权纠纷。它的出现,代表了人类文明的进步。笔者相信,随着我国社会经济文化的飞速发展,公平责任原则将成为重要的归责原则,在调整社会矛盾中发挥更大的作用。

四、新二元论的意义:
笔者认为,无论从法学理论和立法、司法实践上说,新二元论都有一定的意义:
1、理论意义:第一次把归责原则分为强调过错的责任 和严格责任两类,第一次把严格责任作为独立的归责类别,第一次提出了强调过错的责任,第一次把过错推定原则从严格责任中分离出来归属强调过错的责任,符合社会对民事归责原则的理论要求。
2、历史意义: