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论药品来源渠道举证责任分配
洪克文
案例一：A县药品监管局在日常检查中发现甲药店销售的达美康等十种药品未建立购销记录，也没有任何购销发票或随货联等票据。立案后，该局向甲药店发出《限期提供药品来源渠道证据材料通知书》，甲药店一直拒绝提供。
案例二：A县药品监管局在日常检查中发现乙药店销售的赛特赞等五种药品未建立购销记录，也没有购销发票或随货联等票据。立案后，该局向乙药店发出《限期提供药品来源渠道证据材料通知书》，乙药店提交了一份由丙医药公司出具的销货清单(非税务发票，无丙医药公司的盖章)来证明其药品的来源渠道。
对甲乙两药店行为该如何处理，有以下三种观点：一是将两药店均认定为从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业(批发)购进的药品(以下简称为从非法渠道购进药品)，依照《药品管理法》第八十条规定进行处罚；二是A县药品监管局在没有进一步取得确凿证据，即未查清从何企业或个人购进事实之前，不能按从非法渠道购进药品行为进行处罚；三是对甲药店的行为认定为从非法渠道购进药品，按《药品管理法》第八十条规定进行处罚；而对乙药店，则应当在向丙医药公司核查真伪后再做决定。

之所以产生上述分歧，主要是因为执法人员对药品购销来源渠道事实证明责任理解得不一致。持第一种观点的人认为，药品是否从合法渠道购进，药店负有举证责任，如果不能或拒绝证明药品来源于合法渠道，那就应认定为从非法渠道购进。持第二种观点的人认为，药品监管局要认定药店行为违法，必须主动地去收集充分的证据，即查清涉案药品是从什么不具备药品批发资格的企业或个人购进的事实，否则违反了行政处罚由行政机关负举证责任的原则。持第三种观点的人认为，在行政程序中，甲乙药店都负有证明购进药品来源渠道的义务，甲药店拒绝提供和说明药品来源的行为属对证据妨碍的行为，应推定其从非法渠道购进；而乙药店尽管提供了一份不规范的药品购货清单，但其在一定程度上已履行了证明责任，A县药品监管局应据此深入调查核实后再做决定。笔者赞同第三种观点。
一、现行法律法规未免除行政相对人的举证责任。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。根据这一规定，有的人认为，行政机关对自己所做出的具体行政行为的合法性负有提供证据予以证明的责任。虽然这一规定适用于行政诉讼程序中，但行政处罚都是以行政诉讼结果的预期为最终评价标准的，因此也同样适用于行政处罚程序中。但笔者认为，仅仅根据《行政诉讼法》第三十二条规定就认为行政机关负完全举证责任，未免太过于偏颇了。 行政行为可分为行政许可、行政确认、行政指导、行政处罚等，行政相对人在面临不同行政行为中担负着不同的证明责任。例如，在药品经营行政许可中，行政相对人在提出申请时要同时提供其符合开办药品经营企业条件的相应证据。在行政确认行政行为中，行政相对人要提供某种事实或某项权利客观存在的证据。即使在行政诉讼中，行政相对人也负有一定的举证责任。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条也明确规定了行政相对人在行政诉讼中承担举证责任的四种情形。因此，在无法律明确规定的情况下而盲目主张行政相对人在行政程序中完全不负举证责任的观点，应值得商榷。
二、药店负有证明药品来源渠道的法定义务。药品是特殊商品，为保证药品来源的合法性和质量可追溯性，《药品管理法》第十八条规定，药品经营企业购销药品必须有真实完整的购销记录，购销记录必须包括购销单位、生产厂商、批号等内容。《药品管理法》第六十四条规定，药品监督管理部门对药品经营企业经营药品的事项享有监督检查权，药品经营企业不得拒绝和隐瞒。实践中，部分药品经营企业在购进药品后，未能依法建立完整的购销记录，甚至是不建立购销记录。尽管《药品管理法》对这一违法行为未规定相应的处罚措施，但药品经营企业在涉嫌从非法渠道购进药品案件调查过程中，仍应继续履行药品来源渠道的证明和说明义务。从现实查处的案件中表明，药品经营企业拒绝或故意隐瞒药品来源渠道的，其背后均存在着违法行为和获取非法利益的事实。由于药店对自己购进的药品不予说明或故意隐瞒，致使真实的来源渠道无法确定的，应承担对其不利的法律后果。除了从法律上确认行政相对人应负证明药品来源渠道的法定义务外，在证明能力和便利程度上，行政相对人在此方面的能力和便利程度也远远高于药品监管部门。行政相对人对自身药品的真实来源渠道最为清楚，提供相关证据材料或说明药品来源渠道仅仅是举手之劳。反之，如果让药品监管部门在毫无迹象和线索的情况下去查找药品的来源渠道，不但不现实，而且有背行政效率原则，而最终导致的结果无疑是让违法者逃避了法律责任，保护了既得非法利益。这一结果的产生，严重背离了《药品管理法》的立法精神，也违背了“任何人不能从自己的错误行为中获利”的基本法理。
三、证明标准。药品经营企业有证明和说明药品来源渠道的义务，那么其证明的可信赖程度应达到什么标准？法律无明确规定。目前，一些药品购销企业之间的购销行为还不是很规范，例如，存在先销药后开单或先销药后补单的情况，有的销售清单中还遗漏药品批号等。笔者认为，在要求药品经营企业所要达到的证明标准时，应考虑当前药品购销行为的实际，具体案情具体处理，不能要求太高，更不能“一刀切”。 (如提供的证明材料不完整规范，未达到事实确信的要求，就直接认定为药品来源渠道非法)。只要行政相对人提供相应的药品购销的记录或能说明来源渠道的书面凭证，便可视为履行了举证责任，对该购进渠道是否真实合法，药监部门应予以核查。虽然行政相对人在此类案件中负有证明义务，但药品监管部门并不能因此免除或改变“先取证，后裁决”义务,而仍应负主要证明责任。药品监管部门在接收到相关证据材料或线索后，应进一步调查核实。案例二中，A县药品监管局对乙药店提供的销货票据上销售事实应向丙医药公司进行调查核实。如果销售情况属实(为避免乙药店和丙医药公司串通造假，应要求丙医药公司同时提供药品销售发票、出库单、随货联等证据材料予以证实)，那么应认可乙药店赛特赞等五种药品来源渠道的合法性。如果调查核实后未能证实，那么应按《药品管理法》第八十条规定进行处罚。对在药品购销中不开具、索取《增值税专用发票》或者《增值税普通发票》的行为，根据国家局《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知 》（国食药监安[2009]283号 ）规定，可依照《药品管理法》第79条或《药品流通监督管理办法》第30条有关规定给予处罚。对甲药店的行为，笔者认为，可参照《刑法》规定的巨额财产来源不明罪的处理方式,推定达美康等十种药品系从非法渠道购进的事实。为充分尊重客观事实，保护相对人合法权益，对这种违法事实推定结果在行政处罚决定生效之前属可反驳的推定，既在行政处罚决定生效之前有证据证明药品从合法渠道购进，A县药品监管局应在对新证据调查核实后再做决定。在行政处罚决定生效之后(行政程序已结束)，除非有正当理由，即使甲药店提供了新的证据材料或线索，A县药品监管局可不予核实采纳，维持原行政处罚决定。这样不但可以避免行政相对人搞证据突袭，而且有利于保障行政机关具体行政行为的权威性和严肃性。




中华人民共和国劳动合同法完全点评版

李迎春律师 原载劳动合同法网www.ldht.org

【摘要】
本文从实务角度出发，以通俗的、精炼的一句话对劳动合同法条文逐条进行点评，相信对读者理解劳动合同法将有极大帮助。
【关键词】劳动合同法；点评



　　第一章　总　　则

第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
【李迎春律师点评】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益，理论依据就是用人单位本身就强势，劳动者本身就是弱势，一开始双方地位就不平衡，保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
【李迎春律师点评】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【李迎春律师点评】：本条无甚新意，合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则是合同的基本原则，任何合同概莫能外。

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
【李迎春律师点评】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。

第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【李迎春律师点评】：此条规定在实践中基本上会流于形式，毫无作用。

第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
【李迎春律师点评】：此条也是一个形式条款，在目前实践中无多大价值。

第二章　劳动合同的订立

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【李迎春律师点评】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
【李迎春律师点评】：告知义务很重要，隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外，与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【李迎春律师点评】：这个规定对劳动者很有意义，不错！有人问我，既然禁止劳动者提供担保，我可以要求第三人提供担保啊，我说，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会给你担保？你这样实质上还是要求劳动者提供担保。

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
【李迎春律师点评】：不及时订立合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，看来实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台了。