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工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:39:01  浏览:8775   来源:法律资料网
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工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)

国家工商行管局


工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)
国家工商行管局



第一章 总 则
第一条 为保证工商行政管理机关依法行使职权,正确、及时查处违反国家有关工商行政管理法律、行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令的行为(以下简称违法行为),维护社会主义市场经济秩序,制定本规定。
第二条 各级工商行政管理机关及其派出机构查处违法行为,依照本规定执行。
法律、行政法规另有规定的,按照有关规定执行。
第三条 工商行政管理机关查处违法行为,应当遵循以下原则:
(一)事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,程序合法。
(二)依法独立行使职权,不受非法干预。
(三)上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关进行业务领导和监督。
(四)办案人员与当事人有利害关系的,应当回避。

第二章 管 辖
第四条 对违法行为的查处,由违法行为地或者违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。
第五条 县(区)、市(地、州)工商行政管理机关管辖本辖区内发生的案件。
省、自治区、直辖市工商行政管理局管辖本辖区内发生的重大、复杂的案件;
国家工商行政管理局管辖跨省区重大、复杂的案件及根据职权应当查处的案件。
第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者公平竞争的,由省级或者设区的市的工商行政管理机关管辖。
第七条 商标注册人许可他人使用其注册商标,未按照《商标法》及《商标法实施细则》的规定予以备案的,由商标使用许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关管辖。注册商标使用被许可人未在商品上标明自己的名称及产地的,由被许可人所在地工商行政管理机关管辖。
第八条 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的,由有管辖权的各方,本着谁先立案谁查处或者方便查处的原则,共同协商;协商不成时,报请各方共同上级工商行政管理机关指定管辖。
第九条 上级工商行政管理机关可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件交由下级工商行政管理机关管辖。
重大、疑难案件,下级工商行政管理机关可以报请上级工商行政管理机关管辖。
第十条 工商行政管理机关发现所查的案件不属于自己管辖时,应当及时将案件移送有管辖权的机关管辖。

第三章 行政强制措施
第十一条 工商行政管理机关在查处违法行为过程中,可以根据具体情况,依法采取扣留、封存、暂停支付等行政强制措施。
采取行政强制措施,或者解除行政强制措施,应当经县级及县级以上工商行政管理局局长(含副局长,下同)批准。
行政强制措施复议期间,不停止强制措施的执行。
第十二条 扣留、封存相对人的财物,应当开具扣留、查封单据,交相对人一份。
紧急情况下先采取扣留、封存措施的,应当在三日内补办报批手续。
第十三条 扣留相对人托运的物品,应当填写扣留通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知相对人。
第十四条 对相对人交待的家存或者寄存的违法物品,需要查扣的,应当会同当地有关部门将其取出,并办理扣留手续。
第十五条 对于扣留的财物应当妥善保管,严禁动用、调换或者损毁。
对容易腐烂、变质的物品,在征得相对人同意后,可以先行处理;相对人不同意或者无法找到相对人的,也可以先行处理。
被封存的物品,应当加封工商行政管理机关的封条,保管人不得随便动用;物品由相对人自己保管的,应当由相对人出具保证书。
第十六条 暂停支付相对人的银行存款和往来款项,应当通知其开户银行依法执行。
执行暂停支付后,应当通知相对人。
第十七条 必须对相对人的人身、住所或者其它地方进行检查,或者必须对相对人收审、拘留时,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合。
第十八条 扣留、封存的财物,必须是与违法行为有直接关系的财物。经查明确实与违法行为无关的,应当立即解除扣留、封存措施,发给相对人启封、解除扣留通知书。
对于不应予以暂停支付的款项,应当及时通知其开户银行解除暂停支付措施,并通知相对人。
第十九条 工商行政管理机关执行《反不正当竞争法》采取责令暂停销售、不得转移、隐匿、销毁有关财物强制措施,应当以工商行政管理机关的名义,并以书面形式告知相对人,由相对人执行。

第四章 行政处罚的普通程序
第二十条 工商行政管理机关查处违法行为,应当立案。适用简易程序的除外。
第二十一条 立案应当填写立案报告表,同时附上相关的材料(检举材料、控告材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、相对人交代的材料、监督检查人员的检查报告等),由县级及县级以上工商行政管理局局长批准,指定两名以上办案人员负责调查或者授权其派出机构调查处
理。
第二十二条 违法行为的受害人,可以向侵害行为地或者侵害行为人所在地的县(区)、市(地、州)或者省级工商行政管理机关申请查处违法行为。
前款所称受害人,是指国家依法确定并加以保护的专有权利的主体,如商标专用权人、商业秘密权利人、企业名称权人等。
申请应当采取书面形式,并载明下列事项:
(1)申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名);
(2)被申请人的名称、地址;
(3)申请的要求、理由及相关的事实根据;
(4)申请日期。
第二十三条 工商行政管理机关应当自收到申请书之日起十日内,作出以下处理:
(1)申请符合规定的,予以受理,书面通知申请人。
(2)申请不符合规定的,不予受理;对申请缺乏有关要件的,可发回限期补正。不予受理或者限期补正应当书面通知申请人,并告知其理由。
第二十四条 办案人员是本案当事人的近亲属或者与当事人有其他利害关系,可能影响案件公正处理的,应当回避。
当事人对办案人员提出回避申请的,应当由县级及县级以上工商行政管理局局长决定。
第二十五条 立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据。
第二十六条 办案人员在调查取证时,应当出示县级及县级以上工商行政管理机关的证明文件。
第二十七条 办案人员调查案件,不得少于两人。调查材料应当注明来源和出处,并由被调查人签名或者盖章。
第二十八条 办案的工商行政管理机关,需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,必须出具书面委托证明,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。
第二十九条 工商行政管理机关对案件进行调查,应当收集以下证据:
(一)书证;
(二)物证;
(三)证人证言;
(四)视听资料;
(五)当事人陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录和现场笔录。
上述证据,必须经过查证属实,才能作为认定事实的依据。
第三十条 办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。经核对无误后,由被询问人逐页
在笔录上签名或者盖章。办案人员亦应当在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。
第三十一条 办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,应当在材料上注明。
第三十二条 办案人员需对相对人的邮件、包裹、电报、银行存款及往来款项进行调查、取证的,应当经县级及县级以上工商行政管理局局长批准,凭批准文件与有关部门取得联系,按照有关规定进行。
第三十三条 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始证据有困难的,可以复制,复制件应当标明“经确认与原件无误”,并由出具书证人签名或者盖章。
第三十四条 对有违法嫌疑的物品进行检查时,应当有相对人或者两名以上见证人到场,并制作现场笔录。
第三十五条 提取物证应当开具物品清单,由办案人员和相对人签名或者盖章。
第三十六条 案件经过调查,不需作行政处罚的,经县级及县级以上工商行政管理局局长批准,可以撤销立案。
第三十七条 案件调查终结后,承办人员应当写出调查终结报告,经办案机构负责人审批后,连同案卷交由局内法制机构或者法制工作专职人员进行书面审核。
调查终结报告的内容包括:相对人的基本情况、违法事实、案件性质、处罚依据、处罚建议等。
第三十八条 法制机构或者法制工作专职人员经对案件进行审核,提出下列书面意见和建议:
(一)对事实清楚、证据充分、定性准确、处理恰当、程序合法的案件,同意制作处罚决定书,由办案机构报局长批准。
(二)对定性不准、适用法规不当、处罚不当的案件,提出修改建议。
(三)对证据不足、程序不合法或者欠缺的案件,建议纠正或者补足。
办案机构与法制机构或者法制工作专职人员就有关问题不能达成一致意见的,提交局长办公会议讨论决定。
第三十九条 下级工商行政管理机关处理的案件,需经上级工商行政管理机关审批的,应当按照国家工商行政管理局专项规定办理。
第四十条 对事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法的案件,即可制作处罚决定书。
处罚决定书主要包括以下内容:
(一)相对人的基本情况;
(二)违法事实;
(三)案件性质;
(四)处罚依据;
(五)处罚决定;
(六)申请复议的期限、机关或者起诉期限;
(七)作出处罚决定的时间。
第四十一条 凡需作责令停业整顿、扣缴或者吊销证照的行政处罚的,如果办案机关与原核发证照机关不是同一机关的,由办案机关建议或者上级工商行政管理机关责成原核发证照机关予以处罚。
撤销注册商标,由国家工商行政管理局商标局作出。
第四十二条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关不当或者违法的具体行政行为,有权予以撤销或者变更。

第五章 行政处罚的简易程序
第四十三条 工商行政管理机关及其派出机构,对事实清楚、情节简单、不需立案调查的以下情况,适用简易程序:
(一)处罚金额在二百元以下的;
(二)处罚金额在二百元以上需作即时处罚,报经县级及县级以上工商行政管理局局长批准的。
第四十四条 适用简易程序查处违法行为,应当出示检查证件,当场了解违法事实,作出笔录,收集必要的证据。
第四十五条 作出二百元以下行政处罚的,应当填制即时处罚决定书,并由相对人签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,应当注明。
作出二百元以上行政处罚的,应当制作行政处罚决定书,处罚决定书的格式、内容等与普通程序中的处罚决定书相同。
第四十六条 适用简易程序查处案件的有关材料,应当归档保存。

第六章 备 案
第四十七条 县级工商行政管理机关处罚金额在五万元以上(含五万元)、十万元以下的案件,应当报市(地)级工商行政管理机关备案。
第四十八条 县级、市(地)级工商行政管理机关处罚金额在十万元以上(含十万元)、五十万元以下的案件,应报所属省级工商行政管理机关备案。
第四十九条 下列处罚案件报国家工商行政管理局备案:
(一)有关限制竞争行为及商业秘密的案件;
(二)涉外商标案件;
(三)对外商投资企业作出处罚的案件;
(四)处罚金额在五十万元以上(含五十万元)的案件。
第五十条 备案材料应当装订成卷。主要包括:处罚决定书、案件调查终结报告、审核机构的审核意见、证据材料及其他有关材料。

第七章 行政复议
第五十一条 工商行政管理机关复议案件,应当严格依照《行政复议条例》的规定执行。
《行政复议条例》没有规定或者规定不具体的,按照本规定执行。
第五十二条 工商行政管理机关复议案件,应当由复议机构进行。
第五十三条 被申请人向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料或者证据时,应当按顺序装订成卷。
第五十四条 复议案件需调查、取证的,应当按照本规定第四章的有关规定执行。
第五十五条 复议机关在下列情况下,经局长批准,可以延长复议期限:
(一)复议机关自受理之日起至复议法定期限届满日止,不足三十天的;
(二)复议机关需进行调查、取证,方能作出复议决定的;
(三)被申请人逾期提交案卷材料,影响复议期限的;
(四)其它需要延期的特殊情况。
延长复议期限的决定,应当在复议法定期限届满之日前作出。延长复议期限不得超过一个月。
延长复议期限,应当及时书面通知复议申请人,并告知如不同意延期,可以直接就原处罚决定向人民法院提起诉讼。
申请人决定向人民法院提起诉讼后,应当及时告知复议机关。申请人不得再就此案申请复议。
第五十六条 复议决定一经送达即发生法律效力。
第五十七条 复议案件审结后,复议机关应当将有关材料整理归档。

第八章 执 行
第五十八条 相对人对处罚决定或者复议决定拒不执行的,工商行政管理机关应当依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
第五十九条 被处罚的相对人拒绝缴纳罚没款的,经县级及县级以上工商行政管理局局长批准,按照有关规定通知银行办理划拨手续,还可以将扣留的物品变价抵缴,或者依法申请人民法院强制执行。被处罚的公民拒绝缴纳罚没款的,也可以通知其所在单位从个人收入中扣缴。
第六十条 罚款或者没收财物,应当向相对人出具罚没单据。
第六十一条 对没收的物品或者变价物品的处理,除法规有专项规定的以外,由工商行政管理机关交有经营权的单位拍卖。
没收的票证交有关部门统一处理。
销毁物品,按照有关规定处理;没有规定的,经县级及县级以上工商行政管理局局长批准,由两名以上工商行政管理人员监督销毁,并制作销毁记录。
物品处理,应当制作清单。
第六十二条 吊销证照的,应当予以收缴。吊销营业执照的,同时收缴公章及合同专用章,通知其开户银行,并按规定发布公告。
第六十三条 罚没款及没收物品的变价款,按有关规定处理,任何单位和个人不得挪用。
第六十四条 所查扣的物品,在三个月内无法找到相对人的,经县级及县级以上工商行政管理局局长批准,可以作为无主财产,上缴财政。

第九章 期间、送达
第六十五条 期间以时、日、月计算,期间开始之时或日不计算在期间内。期间不包括在途时间,期间届满的最后一日为法定节、假日的,以节、假日后的第一日为期间届满的日期。
第六十六条 工商行政管理机关送达文书,应当直接送达当事人,由当事人在送达回证上注明收到日期,并签名或盖章,当事人在送达回证上的签收日期为送达日期。当事人是法人、经营单位或者其他组织的,交其收发部门签收;当事人是公民或者个体工商户的,交其本人签收,本人
不在的,交其同住的成年家属或者所在单位签收;相对人已指定代收人的,交代收人签收。当事人拒绝接受有关文书的,送达人应邀请有关人员到场,说明情况,在送达回证上记明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将文书留在当事人的收发部门或者住处,即视为送达。

第六十七条 直接送达有困难的,可以挂号邮寄送达,以挂号回执上注明的日期为送达日期,也可以委托当地工商行政管理机关代为送达。
第六十八条 无法采取上述几种方式送达的,可以公告,自公告发布之日起经过三十天,即视为送达。

第十章 立 卷
第六十九条 案件处罚决定或者复议决定执行完毕后,工商行政管理机关应当按照下列要求及时将案件材料立卷归档:
(一)案卷必须一案一卷,案卷可分为正卷、副卷;
(二)各类文书齐全,手续完备;
(三)书写文书用毛笔或者钢笔;
(四)案卷应按顺序装订。
原处理机关案卷装订的顺序:
1、案卷封面;
2、案卷材料目录;
3、处罚决定书;
4、案件调查终结报告及批件(可放入副卷);
5、立案审批表(可放入副卷);
6、复议决定书;
7、证据材料;
8、财物处理单据;
9、其它有关材料。
复议机关案卷装订的顺序:
1、案卷封面;
2、案卷材料目录;
3、复议决定书;
4、复议申请书;
5、复议终结报告及批件(可放入副卷);
6、原处罚决定书;
7、证据材料;
8、延期复议的决定、通知;
9、其它有关材料。
第七十条 案卷立卷归档后,任何人不得私自增添或者抽取案卷材料。未经局长批准,任何单位和个人不得借阅案卷。

第十一章 附 则
第七十一条 本规定所称相对人,是指工商行政管理机关具体行政行为直接指向的对象。
第七十二条 本规定所称当事人,是指与工商行政管理机关作出处罚决定有直接关系的人。工商行政管理机关依职权主动对违法行为作出处罚的案件,当事人范围仅限于行政处罚的相对人。工商行政管理机关依受害人申请,对违法行为作出处罚的案件,当事人包括行政处罚的相对人及
提出申请的受害人。
第七十三条 经济合同仲裁、企业名称权争议的裁决,商标权争议的裁定或者决定及商标侵权赔偿案件,不适用本规定。
第七十四条 本规定中有关文书、表格式样,由国家工商行政管理局统一制定,各省、自治区、直辖市工商行政管理局统一组织印发后施行。
第七十五条 本规定由国家工商行政管理局负责解释。
第七十六条 本规定自公布之日起施行。凡在本规定施行前发布的行政处罚程序同时废止。



1993年12月24日
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国家林业局关于印发《京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作考核办法》(试行)的通知

国家林业局


国家林业局关于印发《京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作考核办法》(试行)的通知

林沙发〔2006〕242号

北京市、天津市、河北省、山西省、内蒙古自治区林业厅(局):
为加强京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作,提高林木质量和效益,巩固工程建设成果,我局制定了《京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作考核办法》(试行),现予印发,请遵照执行。各地在执行过程中,有何意见和建议,请及时反馈我局。

附件:京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作考核办法(试行)

国家林业局
二OO六年十一月二十七日

附件
京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作考核办法(试行)
第一条为加强京津风沙源治理工程林分抚育和管护工作,提高林木质量和效益,巩固工程建设成果,确保抚育管护工作制度化和规范化,根据《京津风沙源治理工程管理办法》和《国家林业局关于切实做好京津风沙源治理工程区林分抚育和管护工作的通知》(林沙发[2005]12号),结合工程建设实际,制定本办法。
第二条本办法是工程抚育和管护达标、考核、评比的依据。
第三条考核对象。京津风沙源治理工程区县(区、旗,以下简称县)级林业行政主管部门。
第四条考核内容。抚育和管护责任制、林木权属和经营主体落实、“三禁”措施、管护队伍建设、科学抚育和严格管理,以及森林火灾预防、病虫鼠兔害防治等方面。
第五条考核评分方法。采用综合评分方法,每个考核项目依据确定的考核指标进行评分,各考核指标的得分相加,即为该工程县总得分。
第六条考核组织。考核工作由国家林业局防沙治沙办公室(以下简称国家林业局治沙办)牵头组织,各省、自治区、直辖市(以下简称省)林业行政主管部门负责本地区的考核工作。考核工作坚持客观、公正、实事求是的原则。
第七条考核程序。
(一)、各工程县按照本办法规定的考核内容和指标进行自评考核(评分标准详见附表),并将考核结果按程序报送省级林业行政主管部门。
(二)、省级林业行政主管部门在县级自评的基础上,对各工程县自评结果进行审定,并对各工程县进行评分排序。
(三)、国家林业局治沙办根据各省评比结果进行审定、确认,必要时可对各省考核情况进行抽查。
第八条国家林业局定期在京津风沙源治理工程林业建设工作会上通报各省抚育管护情况,对抚育管护工作成绩突出的单位进行表彰,并将考核结果通过新闻媒体和国家林业局网站予以公布。
第九条考核指标与赋分。
(一)抚育管护责任制(20分)
1、抚育管护工作制度明确,有专人具体负责。
2、抚育管护工作落实到乡镇政府或项目建设单位,与退耕户签订抚育管护合同。
3、抚育管护与政策兑现挂钩。
(二)落实林木权属和经营主体(15分)
1、符合条件的新造林地,按照规定和程序颁发了林权证。
2、对集体所有的林地和林木,或权属不清、尚有争议的林木和林地落实了经营管护责任主体。
(三)“三禁”措施(20分)
1、出台贯彻落实禁止滥开垦、禁止滥放牧、禁止滥樵采的“三禁”文件或办法。
2、定期组织开展“三禁”执法检查,及时依法查处违反“三禁”的行为。
3、建立了“三禁”举报制度,向社会公布了举报电话或信箱。
4、工程区没有发生重大破坏林草植被案件。
(四)管护队伍建设(15分)
1、成立管护队伍,工作职责明确。
2、配备足够的专职或兼职护林员,护林员队伍稳定。
3、护林员上岗前经过专业技术培训。
(五)科学抚育和严格管理(20分)
1、县级作业设计包含抚育管护内容。
2、落实了抚育管护措施,按设计要求开展抚育管护工作。
3、对造林成活率、保存率不达标的地块及时补植补造。
4、严格抚育管理,没有发生借抚育名义破坏林草植被现象。
(六)森林火灾预防、病虫鼠兔害防治(10分)
1、建立了森林火灾防治预案和病虫害监测预警机制。
2、成立了专业防火队伍,配置了必备防火器材。
3、未发生人为森林火灾。
4、未发生较大病虫害疫情。
第十条各级工程管理部门要把抚育管护工作纳入重要议事日程,采取各种行之有效的措施和办法,将抚育管护任务落到实处。工程抚育管护情况列入县级林业部门年度工作绩效考核内容,对抚育管护工作做出显著成绩的单位,要予以奖励和表彰;对抚育管护工作不落实,有违反“三禁”行为、造成林草植被破坏行为的,将予以通报批评。
第十一条本办法由国家林业局治沙办负责解释。
第十二条本办法自颁布之日起试行。


配偶权初探
高洪宾

  去年,中国法学会婚姻法研究会的中心议题是讨论婚姻法学研究会提出的婚姻家庭法专家建议稿,在会上争论最大的问题是夫妻关系一章要不要写进配偶权、夫妻忠实义务等条款。因它关系到社会主义市场经济条件下,婚姻家庭关系的进步、文明和稳定的问题。开展这一问题的讨论无疑对立法机关即将修订婚姻法(或婚姻家庭法)是有益的。笔者就此谈点不成熟的意见。
一、配偶权的概念和特征
  我国曾先后颁布了两部婚姻法,最高法院也多次作过贯彻婚姻法的意见和批复,但均未对配偶权作出规定。故法学界对配偶权下的定义也有所不同,归纳起来,大致有以下几种观点:一是身份说,“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”;1二是陪伴说,“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利;2三是利益说,“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务”;3四是法定说,“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利,其他人负有不得侵犯的义务”;4五是性权利说,“配偶权是项民事权利,夫妻互为配偶,就有配偶权,配偶权的核心特色是性权利”。5
  笔者认为,配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权,其他任何人均负有不得侵犯的义务。它包含以下几层意思:一是必须是法律明文规定的,我国前两部婚姻法均未作规定;二是夫妻双方既是权利主体,又是义务主体,具有双重性;三是这种身份权是互为条件和因果的,不是一方对另一方的权利;四是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务。
  配偶权具有以下特征:(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶,共同享有配偶权,双方既是权利主体,又是义务主体,这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益,不包括财产利益,且这种利益具有独占性,其他任何人都不得共享,这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性,即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合;二是配偶双方既是权利主体,又是义务主体,缺一不可。(4)权利的排他性,权利的独占性必须就具有排他性,从某种意义上说配偶权也是对世权,即夫妻以外的人都是义务主体,都具有不作为的义务,不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。如与配偶一方发生不正当性关系、姘居、重婚等都是对配偶权身份利益的侵害。
二、关于确立配偶权的争议
  我国前两部婚姻法在家庭关系一章中对夫妻间的权利义务都作了明确、具体的规定,但并未规定夫妻享有配偶权。配偶权的概念最早来自西方。如法国民法典第212条规定“夫妻相互负忠实、帮助、救助的义务”。瑞士民法典第159条第3项规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。英国、美国的一些法律都规定夫妻有忠实义务。澳门地区夫妻关系的法律规范根据《葡萄牙民法典》,家庭关系第9章中明确规定“夫妻有忠诚义务和同居义务”。日本民法典第752条规定“夫妻应同居,相互协力,相互扶助”。我国台湾民法第1001条也规定“夫妻互负同居之义务。但有不同居之正当理由者,不在此限”。可见,配偶权制度已有较长的历史,实行配偶权制度的国家和地区也不少,那么,它是否也适合我国国情呢,在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是否也应照搬,目前在法学界争论较大,主要有两种意见:
  1?持肯定意见的认为,“夫妻应负忠实义务,这是基于个体婚姻的本质要求,是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质,在于规范男女两性关系”。6目前“由于中国现行《婚姻法》没有规定忠实义务,没有规定同居义务,因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶,就没有相应的制裁措施”。7如果“规定夫妻有相互忠诚义务,对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人,具有警示和威慑作用,同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”8特别对“有些通奸姘居行为性质比较恶劣,对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害,……婚姻法再不管,让当事人私了,是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者,在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定”。9所以,“改革开放已经20年的今天,立法者应当理直气壮地为配偶权正名,在新的《婚姻家庭法》中,规定配偶权和配偶权的具体内容”。10
  2?持否定意见的认为,夫妻间的忠实义务是道德问题,不能用法律手段来强制。“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利,这是十分荒诞的!如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶,那么还有没有婚内强奸呢?”?“如果配偶权被立法肯定下来,很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌,其结果更不利于保护妇女的权益”。?我们在制订和修订法律时,“如果立足于防范可能发生侵权(例如第三者侵权),而不顾及事实上会在更大范围内造成对公民侵犯并伤及无辜的后果,这种颇似于‘宁错抓一个而不漏一个’思路的法律规定是落后而不合时宜的”。?笔者赞同这一观点,也投否定意见一票。
  三、配偶权不合我国国情,不应在婚姻法中规定
  配偶权制度在西方国家已有一百多年历史,在理论上也有其一定的道理,但它并不适合我国国情,一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中确立,不仅不能达预期的社会效果,反而会有损法律的尊严,其理由:
  1?婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务,无需再用法律强制。我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证”。一张结婚证如同一份契约,双方约定(默认)了同居的义务和忠实的义务。因为:一是婚姻是两性的结合,同居是夫妻双方生理上的必然要求;二是婚姻关系又是社会的细胞,任何一对夫妻均应对社会负责,这是婚姻的社会属性所决定的,夫妻间的忠实,不仅是性自私的必然结果,也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理,法律无需再作强制性的规定。诚然,社会上也确有少数男女在结婚时出于各种动机和目的,甚至有欺诈,“放飞鸽”等行为,致使结婚契约不能、不愿履行。对这种现象应用道德规范和行政规范来调整,确已构成犯罪的,可用刑法调整,但不应用婚姻法来强制当事人的同居和忠实行为。
  2?确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题。主张在婚姻法(婚姻家庭法)中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”,巩固“一夫一妻”制,一旦发生侵害配偶权,就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务,其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务,侵犯了对方的贞操权,依法应受到制裁。这里显然把道德规范与法律规范合二为一,在实践中是行不通的。首先,夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的,这是人与动物的重要区别,而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里,已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权,为什么一旦结婚,自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的,随着条件的变化,加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失,人的情感和激情丰富易变,需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为,就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻,在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见,法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一,其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权,对他们难道都进行惩处?显然不妥。夫妻间的忠诚属于情感领域,不应用法律来强制,情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容,不宜增加法律干预程度。惩罚第三人者的立法将导致危及个人隐私权,这是不可取的。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权,又主张有例外的观点:“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事,双方并未发生通奸姘居行为,或极其秘密地偶尔发生的通奸行为,实际上并未破坏公民配偶权的,没有必要处罚,是个人隐私问题”。?与其这样随心所欲,自相矛盾的处理,不如不对配偶权作出规定。其次,在现实生活中总有一些男女的结婚动机不纯,目的不一,甚至出于被迫无奈,结婚后“同床异梦”也就不足为怪了。在他们之间发生“婚外恋”就更为常见。尤其在社会上还存在着“三陪女”、有夫之妇卖淫、有妻之夫嫖娼等现象,且将会较长时间存在,这些不正常现象绝不可能因配偶权的确立而根治。一旦婚姻法确立了配偶权,上述侵犯配偶权的“婚外恋”及“三陪”、卖淫、嫖娼等行为,必然会“法不责众”,反而影响了法律的尊严。再次,看看早已确立配偶权的一些国家对配偶权的保护又怎样呢?大量的“婚外恋”管了吗?“瞒着老大,供着老二,骗着老三,又搂着老四”的现象比比皆是。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明:一年中只有一个性伴侣的为76%,5年中只有一个性伴侣的为40%,一生中只有一个性伴侣的为21%。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。当然笔者并不是默许,更不是赞同上述不道德的甚至丑恶的现象,对这种不轨及丑恶的现象应该受到道德的谴责和鞭鞑。如果因此而造成婚姻关系破裂的,在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁,并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律,婚姻作为两性结合的形式,本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役,而应运用多种手段采取多种形式、多种方式,绝不能一罚了之,否则只能事与愿违。
  3?确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利,反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定,每个公民均享有人身自由权,回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时,如何更有效地保护妇女的权益,在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突,因为每个人的性能力、性观念、性需求、性技巧都存在差异,冲突、碰撞是绝对的,只是大部分夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节,从而达到和谐和谅解。但也不能排除确有一些素质低下,道德败坏,践踏妇女性权利的人存在。如最近上海青浦区人民法院依法审理一起婚内强奸案(见《人民法院报》2000年1月5日三版)就是一个典型的事例。在现实生活中这类事例绝非鲜见。如果法律一旦确立了配偶权,类似婚姻内的强暴行为只会增加,不会减少,而这时法律又无可奈何,其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺,势必造成对婚姻以爱情为基础的限制,性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具,成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段,同居也就成了婚姻的枷锁。”?当然笔者并不认为夫妻之间性生活的不协调,甚至稍有一定强制行为,都用刑法来调整,这显然也是不当的。因为夫妻之间毕竟有一个契约行为,守约是前提,有了矛盾还是应该通过自我调节,达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的,超过一定的度,就会产生质变,尤其是那些婚姻关系恶化,夫妻感情破裂,夫妻已长期分居,或已进入离婚诉讼阶段,丈夫违背妻子意愿,采用暴力手段,强行与其发生性关系的,应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的,因为刑法关于强奸罪的规定,并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此,即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定,以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后,一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂,则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之,也不能因配偶权的确立,而将那些出于一时冲动,一时激情,一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为,作为违法犯罪进行打击,这显然也不合情理,不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为,设立通奸或妨害婚姻家庭罪,最后也未被立法机关所采纳。
  4?确立配偶权将使公安机关难以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)过程中,有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定,如“夫妻有互相忠贞的义务,一方对另一方不忠时,另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先,在理论上它违背了婚姻的基础是爱情,“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害,这对夫妻关系能持久吗?相反,会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因,大量的还属隐私范畴,或者说有的还处于隐私阶段,即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾,在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为,只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预,就可能使缝隙难以弥合,甚至矛盾激化。其次,公安机关一旦介入大量的这类婆婆妈妈、妻妻妾妾的家庭纠纷,就会顾此失彼,大量的案件和复杂的调查取证、说服教育工作,靠目前本来已紧张的警力是无法招架的,况且,公安机关总不能常常介入“床上捉奸”的行列,这势必影响公安机关的形象。
  5?侵犯配偶权的争议法院较难决断,影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时,当事人“可以请求公安机关排除妨害”,公安机关查证属实,自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为,还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难:一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起,这类案件不但原、被告举证较难,证人一般也不愿作证,更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据,法院无从下手,必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难,无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求,还是支持原告的请求,都感事出有因,又缺乏证据,难以下判,因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系,它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况,有的因一方放荡行为引起,有的可因对方过错激起,有的因第三人的诱惑引起,审理这类案件确有“清官难断家务事”之感,要分清责任,有其特殊性和难点,尤其当妻子被他人强暴,不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶权而请求保护,更会使我们处于两难境地,不受理不行,受理嘛本来已被害的妻子,却成了配偶权的侵权人,显然不合情理,得不到社会的支持,不能取得好社会效果。
  综上,笔者认为在制定或修订法律时,既要广泛吸收外国的先进立法经验,共享人类文化遗产,又必须结合本国的国情;既要有一定的前瞻性和超前意识,又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定,与其说有不如没有,我们不能试图用法律去管它管不了或不该管的事,否则,倒头来“法不责众”,反而有损法律的尊严和权威。
  注释:
  1、2、3转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,1999年11月版,第260页。
  46578910?同上,第277页。第291页。第262页。第274页。第287页。第259页。第290页。
  ?吴晓芳《配偶权的是是非非》,载于《人民法院报》2000年1月5日三版。
  ?转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,1999年11月版,第302页。
  ???同上,第289页。第287页。第299页。
  ?肖劲松、段文生《论分居权》,载于《人民司法》江西专刊1999年6月期第25页。
  (作者单位:浙江省金华市中级人民法院)