最高人民法院印发《关于执行案件督办工作的规定》等三项执行工作制度的通知
最高人民法院
最高人民法院印发《关于执行案件督办工作的规定》等三项执行工作制度的通知
法发[2006]11号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
现将《关于执行案件督办工作的规定(试行)》、《关于执行款物管理工作的规定(试行)》、《人民法院执行文书立卷归档办法（试行）》等三项执行工作制度印发给你们，请认真贯彻执行。
执行中有何问题，请及时报告我院。
2006年5月18日
关于执行案件督办工作的规定(试行)
为了加强和规范上级法院对下级法院执行案件的监督，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关司法解释的规定，结合人民法院执行工作的实践，制定本规定。
第一条 最高人民法院对地方各级人民法院执行案件进行监督。高级人民法院、中级人民法院对本辖区内人民法院执行案件进行监督。
第二条 当事人反映下级法院有消极执行或者案件长期不能执结，上级法院认为情况属实的，应当督促下级法院及时采取执行措施，或者在指定期限内办结。
第三条 上级法院应当在受理反映下级法院执行问题的申诉后十日内，对符合督办条件的案件制作督办函，并附相关材料函转下级法院。遇有特殊情况，上级法院可要求下级法院立即进行汇报，或派员实地进行督办。
下级法院在接到上级法院的督办函后，应指定专人办理。
第四条 下级法院应当在上级法院指定的期限内，将案件办理情况或者处理意见向督办法院作出书面报告。
第五条 对于上级法院督办的执行案件，被督办法院应当按照上一级法院的要求，及时制作案件督办函，并附案件相关材料函转至执行法院。被督办法院负责在上一级法院限定的期限届满前，将督办案件办理情况书面报告上一级法院，并附相关材料。
第六条 下级法院逾期未报告工作情况或案件处理结果的，上级法院根据情况可以进行催报，也可以直接调卷审查，指定其他法院办理，或者提级执行。
第七条 上级法院收到下级法院的书面报告后，认为下级法院的处理意见不当的，应当提出书面意见函告下级法院。下级法院应当按照上级法院的意见办理。
第八条 下级法院认为上级法院的处理意见错误，可以按照有关规定提请上级法院复议。
对下级法院提请复议的案件，上级法院应当另行组成合议庭进行审查。经审查认为原处理意见错误的，应当纠正；认为原处理意见正确的，应当拟函督促下级法院按照原处理意见办理。
第九条 对于上级法院督办的执行案件，下级法院无正当理由逾期未报告工作情况或案件处理结果，或者拒不落实、消极落实上级法院的处理意见，经上级法院催办后仍未纠正的，上级法院可以在辖区内予以通报，并依据有关规定追究相关法院或者责任人的责任。
第十条 本规定自公布之日起施行。
关于执行款物管理工作的规定(试行)
为了加强人民法院执行款物的管理工作，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关司法解释，参照有关财务管理规定，结合执行工作实际，制定本规定。
第一条 本规定所指的执行款物是在执行程序中，依法应当由人民法院经管的财物。
第二条 各级人民法院财务部门应当开设执行款专户，对执行款实行专项管理、专款专付。
执行机构和财务部门应当分工负责，相互配合，相互监督。
第三条 财务部门对执行款的收付进行逐案登记并建立明细账，执行机构应当指定专人负责对执行款的收付情况设立台账，同时对每个案件实行明细记账。案件承办人应当对每个执行案件的执行款往来情况进行登记，并归入案件档案。
第四条 人民法院在强制执行中，执行款可以由被执行人直接交付给申请执行人，也可以从被执行人账户直接划至申请执行人账户。但对于有争议或需再分配的执行款，或因其他情况，人民法院认为确有必要先存入执行款专户的，应当划进执行款专户。
第五条 被执行人直接向法院支付现金或票据的，执行人员应当会同被执行人将现金或者票据交本院财务部门，财务部门应当出具收款凭据。
第六条 执行中确需执行人员直接代收现金或者票据的，应当不少于两名执行人员在场，即时向付款人出具收据，并将收款情况记入笔录并由付款人签名。
收款人应当在回院后一个工作日内移交本院财务部门或将有关款项缴入执行款专户。
第七条 人民法院委托拍卖机构拍卖被执行人财产时，应在拍卖委托书中要求竞买人或买受人将保证金或者拍卖价款直接汇入法院执行款专户。汇款时应注明汇款单位、拍卖机构名称、被执行人名称、案号。
第八条 执行款到账次日，财务部门应当将到账情况告知执行机构，执行机构应当在五日内将收款时间和数额等有关情况告知案件当事人。
第九条 执行款到账后，执行法院应当在一个月内核算执行费用和执行款，并及时通知申请执行人办理取款手续。需要延期划付的，应当在期限届满前书面说明原因并报主管院领导审查批准。
第十条 执行款专户的款项需要支付时，执行人员应当填报有关支付案款审批表并附以下材料，报经执行局长或主管院领导审批后，交由财务部门办理。
(一)生效的法律文书、立案审批表；
(二)款项到账的相关证明；
(三)申请付款人的有效身份证明。委托他人代收的，应当向法院出具特别授权委托书；
(四)已扣缴或应当扣缴的票据或说明。
财务部门支付执行款时，应当按照有关财务管理规定认真审核。
第十一条 人民法院向申请执行人支付执行款前，应当依法扣除未缴的申请执行费和执行中实际支出费用。
第十二条 人民法院向当事人交付执行款时，应当同时收取和审核当事人出具的收款凭据。
第十三条 由人民法院保管的查封、扣押物品应当指定专人负责，妥善保管，任何人不得擅自使用。
第十四条 执行法院解除对财产的查封、扣押、冻结措施后，应当将财产及时返还。
第十五条 案件承办人调离执行机构，在移交案件时，必须同时移交执行款物及相关材料。执行款物交接不清的，不得办理调离手续。
第十六条 严禁使用、截留、挪用、侵吞和私分执行款物。违反者，按有关规定追究责任。
第十七条 各高级人民法院在实施本规定过程中，可以根据实际需要制定实施细则。
第十八条 本规定自公布之日起施行。
人民法院执行文书立卷归档办法（试行）
一、总则
第一条 为了加强执行文书的立卷归档工作，根据《中华人民共和国档案法》、《人民法院档案管理办法》等有关规定，结合人民法院执行工作实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的执行文书，是指人发法院在案件执行过程中所形成的一切与案件有关的各类文书材料。
第三条 人发法院办理的下列执行案件，纳入立卷归档的范围。
1.本院直接受理的执行案件；
2.提级执行、受指定执行的案件；
3.受托执行的案件；
4.执行监督、请示、协调的案件；
5.申请复议的案件；
6.其他执行案件。
第四条 执行案件由立案庭统一立案，按照案件类型分类编号。
执行案件必须一案一号。一个案件从收案到结案所形成的法律文书、公文、函电等所有司法文书以及执行文书的立卷、归档、保管均使用收案时编定的案号。
中止执行的案件恢复执行后，不得重新立案，应继续使用原案号。
第五条 执行文书材料由承办书记员负责收集、整理立卷，承办执行法官或执行员和部门领导负责检查卷宗质量，并监督、承办书记员按期归档。
二、执行文书材料的收集
第六条 执行案件收案后，承办书记员即开始收集有关本案的各种文书材料，着手立卷工作。
第七条 执行文书材料应全面、真实地反映执行的整个过程和具体情况。
第八条 送达法律文书应当有送达回证附卷。
邮寄送达法律文书被退回的，挂号函件收据、附有邮局改退批条的退回邮件信封应当附卷。
公告送达法律文书的，公告的原件和附件、刊登公告的报纸版面或张贴公告的照片应当附卷。
第九条 执行款物的收付材料必须附卷，包括收取执行款物的收据存根；交付、退回款物后当事人开具的收据；划款通知书；法院扣收申请执行费、实际支出费的票据；以物抵债裁定书及抵债物交付过程的材料；双方当事人签订和解协议后交付款物的收据复印件等。
第十条 人卷的执行法律文书，除卷内装订的外，应当随卷各附三份归档，装入卷底袋内备用。其他文书材料，一般只保存一份（有领导人批示的材料除外）。
第十一条 入卷的执行文书材料应当保留原件，未能提供原件的可保存一份复印件，但要注明没有原件的原因。执行人员依职权通过摘录、复制方式取得的与案件有关的证明材料，应注明来源、日期，并由经手人或经办人签名，同时加盖提供单位印章。
第十二条 下列文书材料一般不归档：
1.没有证明价值的信封、工作材料；
2.内容相同的重份材料；
3.法规、条例复制件；
4.一般的法律文书草稿（未定稿）；
5.与本案无关的材料。
第十三条 在案件办结以后，执行人员应当认真检查全案的文书材料是否收集齐全，若发现法律文书不完备的，应当及时补齐。
三、执行文书材料的排列
第十四条 执行文书材料的排列顺序应当按照执行程序的进程、形成文书的时间顺序，兼顾文书材料之间的有机联系进行排列。
执行卷宗应当按照利于保密、方便利用的原则，分别立正卷和副卷。无不宜公开内容的案件可以不立副卷。
第十五条 执行案件正卷文书材料排列顺序：
1.卷宗封面；
2.卷内目录；
3.立案审批表；
4.申请执行书；
5.执行依据；
6.受理案件通知书、举证通知书及送达回执；
7.案件受理费及实际支出费收据；
8.执行通知书、财产申报通知书及送达回执；
9.申请执行人、被执行人身份证明、工商登记资料、法定代表人身份证明及授权委托书、律师事务所函；
10.申请执行人、被执行人、案外人举证材料；
11.询问笔录、调查笔录、听证笔录、执行笔录及人民法院取证材料；
12.采取、解除、撤销强制执行措施（包括查询、查封、冻结、扣划、扣押、评估、拍卖、变卖、搜查、拘传、罚款、拘留等）文书材料；
13.追加、变更执行主体裁定书正本；
14.强制执行裁定书正本；
15.执行和解协议；
16.执行和解协议履行情况的证明材料；
17.以物抵债裁定书及相关材料；
18.中止执行、终结执行、不予执行裁定书及执行凭证；
19.执行款物收取、交付凭证及有关审批材料；
20.延长执行期限的审批表；
21.结案报告、结案审批表；
22.送达回证；
23.备考表；
24.证物袋；
25.卷底。
第十六条 执行监督案件正卷文书材料的排列顺序：
1.卷宗封面；
2.卷内目录；
3.立案审批表；
4.执行监督申请书；
5.原执行裁定书；
6.当事人身份证明或法定代表人身份证明及授权委托书、律师事务所函；
7.当事人提供的证据材料；
8.听证笔录、调查笔录：
9.督办函；
10.执行法院书面报告；
11.监督结果或有关裁定书；
12.结案报告、结案审批表；
13.送达回证；
14.备考表；
15. 证物券；
16.卷地。
第十七条 执行协调案件文书材料的排列顺序：
1.卷宗封面；
2.卷内目录；
3.立案审批表；
4.请求协调报告及相关证据材料；
5.协调函；
6.被协调法院的报告及相关证据材料；
7.协调会议记录；
8.承办人审查报告；
9.合议庭评议案件笔录；
10.执行局（庭）研究案件记录及会议纪要；
11.审判委员会研究案件记录及会议纪要；
12.协调意见书；
13.结案报告、结案审批表；
14.备考表；
15.证物袋；
16.卷底。
第十八条 执行请示案件文书材料的排列顺序：
1.卷宗封面；
2.卷内目录；
3.立案审批表；
4.请示报告及相关证据材料；
5.承办人审查报告；
6.合议庭评议案件笔录；
7.执行局（庭）研究案件笔录及会议纪要；
8.本院审判委员会评议案件笔录及会议纪要；
9.向上级法院的请示或报告；
10.批复意见；
11.结案报告、结案审批表；
12.备考表；
13.证物袋；
14.卷底。
第十九条 执行复议案件正卷文书材料的排列顺序：
1.卷宗封面；
2.卷内目录；
3.立案审批表；
4.复议申请书；
5.原决定书；
6.复议申请人身份证明、法定代表人身份证明及授权委托书、律师事务所函；
7.复议申请人提供的证据材料；
8.听证笔录、调查笔录；
9.复议决定书；
10.结案报告、结案审批表；
11.送达回证；
12.备考表；
13.证物袋；
14.卷底。
第二十条 各类执行案件副卷文书材料的排列顺序：
1.卷宗封面；
2.卷内目录；
3.阅卷笔录；
4.执行方案；
5.承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录；
6.有关案件的内部请示与批复；
7.上级法院及有关单位领导人对案件的批示；
8.承办人审查报告；
9.合议庭评议案件笔录；
10.执行局（庭）研究案件记录及会议纪要；
11.审判委员会研究案件记录及会议纪要；
12.法律文书签发件；
13.其他不宜公开的材料；
14.备考表；
15.证物袋；
16.卷底。
四、执行文书的立卷及卷宗装订
第二十一条 人民法院执行文书材料经过系统收集、整理、排列后，逐页编号。页号一律用阿拉伯数字编写，正面书写在右上角，背面书写在左上角，背面无字迹的不编页号。卷宗封面、卷内目录、备考表、证物袋、卷底不编页号。
第二十二条 执行文书材料包括卷皮的书写、签发必须使用碳素墨水、蓝黑墨水或微机打印，如出现文书材料使用红、蓝墨水或铅笔、圆珠笔及易褪色不易长期保管书写工具书写的，要附复印件。需要归档的传真文书材料必须复印，复印件归档，传真件不归档。
第二十三条 卷宗封面必须按项目要求填写齐全，字迹工整、规范、清晰。卷面案号应当与卷内文件案号一致；案件类别栏填写“执行”；案由栏填写执行依据确认的案由；当事人栏应当填写准确、完整，不能缩写、简称或省略；收、结案日期应当与卷内文书记载一致；执行标的栏，应当填写申请执行标的；执行结果栏，应当填写已经执行的金额或其他情况；裁决机关栏，应当填写作出生效法律文书的机关；结案方式栏，按不同情况分别填写自动履行、强制执行、终结执行、执行和解或不予执行等；结案日期栏，应当填写批准报结的日期。
第二十四条 卷内目录应当按文书材料顺序逐项填写。一份文书材料编一个顺序号。
第二十五条 卷内文件目录所在页的编号，除最后一份需填写起止号外，其余只填起号。
第二十六条 卷内备考表，由本卷情况说明、立卷人、检查人、验收人、立卷日期等项目组成。
“本卷情况说明”栏内填写卷内文书缺损、修改、补充、移出、销毁等情况；“立卷人”由立卷人签字；“检查人”由承办执行法官或执行员签字；“验收人”由档案部门接收人签字；“立卷日期”填写立卷完成的日期。
第二十七条 卷宗的装订必须牢固、整齐、美观，便于保管和利用。
每卷的厚度以不超15毫米为宜，材料过多的，应当按顺序分册装订。每册案卷都从“1”开始编写页号。卷宗装订齐下齐右、三孔一线，长度以l80毫米左右为宜，并在卷底装订线结扣处粘贴封条，由立卷人盖章。
第二十八条 卷宗装订前，要对文书材料进行全面检查，材料不完整的要补齐，破损或褪色、字迹扩散的要修补、复制。
卷内材料用纸以A4办公纸为标准。纸张过大的要修剪折叠，纸张过小、订口过窄的要加贴衬纸。
外文及少数民族文字材料应当附上汉语译文。
作为证据查考日期的信封，保留原件，打开展平加贴衬纸。
卷宗内严禁留置金属物。
五、执行卷宗的归档和保管
第二十九条 执行人员应当妥善保管执行卷宗，防止卷宗毁损、遗漏、丢失。
第三十条 承办书记员应当在案件报结后一个月内将执行卷宗装订完毕，并送有关部门或负责人核查是否符合案件归档条件，验收合格的应当立即归档。不合格的，应当及时予以补救。
执行卷宗应当在案件报结后的三个月内完成归档工作。
第三十一条 执行机构应当对执行卷宗的归档情况登记造册，归档案件必须有档案部门的签收手续。
第三十二条 中止执行的案件可以由执行机构统一保管执行卷宗，不得在执行人员处存放。
第三十三条 执行档案的保管期限由档案管理部门按照有关规定确定。
第三十四条 已经归档的卷宗不得抽取材料，确需增添材料的，应当征得档案管理人员同意后，按立卷要求办理。
第三十五条 对违反本办法未及时归档、任意从案卷中抽取文书材料或损毁、遗漏、丢失案卷材料的有关人员，视情节轻重，依有关规定作出相应处理。
六、附则
第三十六条 各高级人民法院在实施本办法过程中，可以根据实际需要制定实施细则。
第三十七条 本办法自公布之日起施行。
抵押权物上追及力之检讨
梅瑞琦 汪淑华＊
摘要：在抵押人处分抵押物的情形时，传统民法对抵押权人的利益保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人
抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。
一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［２］在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。［３］尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。
二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
1、物权的追及力
抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。［４］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［５］第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［6］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［7］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单独列为一种独立的物权效力的必要；［8］另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9］我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。
2、抵押人对抵押物的处分权
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。
三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面：（1）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行为。（2）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3）抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中（1）、（2）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。
四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1、抵押人处分权的限制
德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题［19］。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183条的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定抵押权的当事人之间，比如说，抵押人侵害了抵押权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［23］ 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的，其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益，因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权，由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反，且抵押权人有着次序优先的保护，因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害抵押权的主观上的因素，即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害，因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对抵押人转让抵押物的行为进行限制，将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对抵押人转让抵押物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权，较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此，抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。
2、抵押权的物上代位性
抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后，在抵押权存续期间将标的物出卖，使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时，各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法，大致有三种立法例：第一种立法例为双重承认主义，既承认抵押权人对抵押物的追及力，又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权，如日本民法（第372条）；第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权，如德国、瑞士民法（德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条；瑞士民法第806、807条）；第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权，而不承认抵押权具有追及力，如我国民法（担保法第49条）。 ［25］德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性，主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围，承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上，但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权，不属于代位物的范围；抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失，而不包括相对的灭失，如抵押人将抵押物转让与第三人，不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”我国学者认为，该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”，解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限，应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。［26］关于抵押权物上代位性的性质，日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权，德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质，即以抵押人对第三人享有债权为前提，然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点，但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分（法律上的处分）不受限制的基础上的，而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上，认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下，其不能取得抵押物的所有权，从而对抵押权并无影响，进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用；在第三人为善意的情形下，其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权，此时，抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物，［27］从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物，能较好的保护抵押权人的利益，但是，从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现，依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是，抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外，由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权，其必须付出抵押物的对价，这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生，在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。
3、抵押权的保全效力
如上所述，抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度，其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合，而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为，基于抵押权的保全效力的目的，应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时，抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物，或者请求其停止该转让行为，或者请求抵押人另行提供担保等，从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是，在抵押权未届履行期前，抵押人得提出相当的担保，阻止物上代位的发生，而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的，此时抵押权人不得拒绝，因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值，以确保将来债权的清偿，今已由抵押人提出相当的担保，对其抵押权毫无损害可言。［２８］抵押权的保全效力的扩大适用，可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足，有利于更好的保护抵押权人的利益，并且，抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施，因此，第三人在知情的情况下，就无法适用善意取得，从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。
五、结语
传统民法在抵押人处分抵押物时，通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护，而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行，但是，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的，严格贯彻抵押权的物上追及力理论，势必侵害善意第三取得人的利益。并且，抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提，一为物权的追及力，一为抵押人处分权（转让行为）的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一，也并非是担保物权的共有特征，因此，将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提，即抵押人所有权的不受限制，是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的，那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权？传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力，这样，抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明，但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外，抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的，这样，抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突，从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由，本文认为应否定抵押权的物上追及力。
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能，其中处分权能是所有权的最重要的权能，认为所有权与处分权能相互不能分离，并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨［29］，但对所有权与处分权能不能分离的认识，我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权，即将所有权看作是各种权能的总和，但是此种认识是不正确的。其一，此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论；其二，此种认识是从静态的角度观察所有权，在所有权人未在所有物上设定其他权利时，所有权本身并不受限制，此时的所有权可称之为完全物权。但是，一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时，其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制，此时的所有权在实质上并非是完全物权，而处于与其他权利平等的地位，此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同，非所有权人可以享有对物的处分权，而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合，抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使，若抵押人的处分行为侵害了抵押权，则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权？本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准，认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务，而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反，因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上，本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合，从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party
＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生
注：
[1] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第405页。
［２］ 近江幸治：《担保物权法》，第98-99页，第172-176页；谢在全：《民法物权论》，第36、612-614页；史尚宽：《物权法论》，第307-308页
［３］ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第307-308页。
［４］ 彭万林主编：《民法学》，第243页；史尚宽著：《物权法论》，第9页。
