驰名商标认定新原则之思考
郭宝明
近日，国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定，集中管理保护的作法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。
一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性
（一） 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要
2001年底，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
（二） 解决驰名商标认定中存在的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度的需要
在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在，它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？——是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢？——同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即：或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。
三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识
“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。②
正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入中国驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。
其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。
① 阿计， 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。
(作者单位：上海大学知识产权学院)
作者联系方式：上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编：201800
电话：021-69980193 E-mail:gbm0704@163.com
广西壮族自治区人民政府批转自治区农业机械化管理局关于农用柴油统一分配管理的请示的通知
广西壮族自治区人民政府
广西壮族自治区人民政府批转自治区农业机械化管理局关于农用柴油统一分配管理的请示的通知
广西壮族自治区人民政府
自治区人民政府同意自治区农业机械化管理局《关于农用柴油统一分配管理的请示》及其拟定的《广西壮族自治区农业柴油分配管理实施细则》，望各地认真研究、贯彻执行（桂政发【1985】175号文同时失效）。
关于农用柴油统一分配管理问题的请示
根据农业生产发展需要和国务院有关部门规定，1985年区农机局、区石油公司共同拟定我区《农业用柴油分配供应管理实施细则》，并从1986年起县以下农用柴油由农机部门分配，石油部门供应。几年来，农机部门在石油部门的支持与密切配合下，通过农用柴油的分配管理，
加强了对户营农机的管理，以油管机，促机务农，农机在机耕、抗旱、加工等为农业生产、农民生活服务上发挥了很大作用，促进了农业生产和农村经济的发展。
粮挂油、救灾油是农用柴油的组成部分，在正常指标紧缺情况下，这两部分油用于抗旱、机耕发挥了一定作用。但是我区农用柴油三个组成部分目前存在着多头分配管理，不利于统一调剂，合理使用，为了充分发挥农用油的作用。我区农用柴油应统一由农机部门分配管理，以利于粮食
生产和救灾工作。为我们在充分征询各有关部门意见的基础上，重新拟定了《广西壮族自治区农用柴油供应管理实施细则》，请审定并批转各地执行。
广西壮族自治区农用柴油分配供应管理实施细则
第一章 总 则
第一条 石油是国家统配物资。为了保证农用柴油用于农业生产，把国家戴帽下达我区的柴油指标（含正常农用柴油、救灾柴油、粮食定购奖售柴油，下同），交由农机管理部门统一分配，石油公司负责调拨供应。农机管理部门要做好农用柴油的分配、管理、供应和节油工作，确保农
用柴油用于农业生产并充分发挥效益。
第二条 各级农机管理部门根据农业生产的实际情况及油源情况，征询农业、水利、救灾、粮食等部门的意见，提出农用柴油具体分配方案，征得石油供应部门同意并报经同级政府审批后，由各级石油供应部门按季按月及时供应。其中，县以上（含县，下同）国营、集体单位农用柴油
由各级石油公司供应；县以下（不含县，下同）的用户由乡（镇）农机站或基层供销社供应。农机、供销和石油部门要加强协作，按计划组织货源及时供应，不误农时。
第三条 各级政府及农业综合部门要加强对农用柴油分配供应管理工作的领导，经常检查督促，做好协调工作。农机管理部门要配备专业人员负责农用柴油的计划申请、分配、统计、管理和节油工作，定期向同级政府和上级农机管理部门汇报，要建立和健全各项管理制度，不断提高油
料管理水平。
第二章 计划分配
第四条 农用柴油的使用范围
1、农田机械作业，包括排灌、机耕、机耙、机播、中耕、收获、脱粒、植保、农田运输、农田水利机械作业等用油。
2、无电区的农民口粮加工及饲料加工。
3、对乡村工副业、服务性部门（供销、粮食、邮电、医院、学校、气息、电影对等）的支农服务用油酌情给予适当安排。
4、县以上各级农业、农机、林业、侨办、劳教、劳动、农垦、水产、园艺、农业科研等企、事业单位用油。其中，不包括森林工业极其专业车船队的用油。
5、国家增拨的农业救灾柴油及从农用柴油指标中提留的救灾柴油，只能用于农业生产救灾，如抗旱抽水、排涝、防洪抢险、修复水毁农田和水利工程，森林灭火，防治病虫害等，不得挪作他用。
6、国家下达的粮食定购奖售柴油用于粮食生产，如农田排灌、机耕、农田水利、改造中低产田等。
第五条 农用柴油的分配坚持保证重点，统筹兼顾，综合平衡的原则。油料指标的分配，以农田排灌和农业机械作业量为主要依据，并参考机具保有量、机灌机耕面积、耗油水平机经济效益等因素。在当前油源短缺的情况下，必须优先保证粮食生产的必需用油，同时兼顾无电区农民口
粮和饲料加工，不得按农机台数、马力平均分配。在此前提下，对农业其它项目用油，可根据资源情况，酌情分配。对非农营业性运输不分配农用平价柴油。
第六条 正常农用柴油指标是指国家统配的农用平价柴油指标，其分配办法如下：
1、自治区从正常农用柴油指标中先提留5％作为自治区农业生产救灾柴油。
2、在正常农用柴油指标数量不变的情况下，分配给区农业厅、区林业厅、区农垦局、区华侨企业管理局、区劳改局、区劳教局、区糖业公司的农用柴油指标，原则上以1986年分配指标为基数，由区农机局将指标计划给行业主管部门，掌握分配，并与区石油公司联合下达分配指标
到所属用油单位和所在县石油公司，由当地石油公司负责供应。若国家戴帽下达给我区的正常农用柴油指标有所变更，区直有关部门的正常农用柴油指标相应调整。渔用柴油按国家核定基数，由水产部门分配。
3、各地、市、县直属的农业场站用油指标，原则上以原分配指标为基数，由区农机局和区石油公司按季将分配指标下达至场站所在县（市）农机局、石油公司。由当地石油公司负责供应。
4、县以下的农用柴油指标，由区农机局征求地、市农机局的意见后，按季度分县提前分配下达。
第七条 粮食定购奖售柴油在实行补差价款办法后，此项柴油指标的分配，按国家戴帽下达的数量，自治区提留20％安排用于粮食生产救灾，由区农机局和区救灾办掌握分配；其余指标由区农机局与区粮食局按下达的粮食定购任务分配，并与区石油公司联合下达各（县）市，由（县
）市农机局统一管理，按规定的使用范围分配使用。自治区于当年的1月和6月将指标下达，每次下达各县（市）应得指标的50％，各县（市）要及时分配和组织供应，同时各级石油部门要按时将代收回的粮奖油平议差价款付给粮食收购部门，以利粮食收购工作的顺利进行。自治区不另
增加粮奖油指标。
在规定使用范围内，粮食定购奖售柴油指标可与正常农用柴油指标调剂使用。
第八条 农业生产救灾柴油由各级农用部门会同各级政府部门救灾办公室根据灾情拟定分配方案，报同级政府审批，并会同石油公司下达，各地石油供应部门及时组织供应，自治区从正常农用柴油指标中提留的农业生产救灾油，由区农机局于每年一季度预拨一部分给各地、市，以利于
及时用于救灾。
第三章 管理与节约
第九条 农用柴油按农业生产作业需要实行计划分配，推广油料与机耕、机灌任务挂勾制度，凭证供应。县以下农用柴油分配指标要落实到用户，把分配指标和作业量公布于众，接收群众监督。用油户要持农机部门统一印刷的购油证购油。农机部门要按农机作业任务管好农机，用好油
料，做好节油工作。对无牌照、技术状态差以及严重违章的机手应停止供油。对未按计划完成农田机灌机耕作业任务的，可扣减其供油指标。
第十条 建立农用柴油使用情况统计报表制度。各地、市农机管理部门和区直有关厅局要按季将农用柴油（含救灾油，粮食定购挂勾油）分配使用情况列表，报区农机局，同时抄报区石油公司。自治区每次下拨的救灾油指标，各地、市在收到后20天内向区农机局反馈油料的分配使用
情况，同时抄报自治区抗灾救灾办公室和区石油公司。各地、市及区直有关厅局于年终要对农用柴油分配使用情况进行检查总结，并于次年一月份将情况书面报送区农机局、区石油公司各一份。
第十一条 严禁倒卖套购油料、油证，不得擅自变价提价，不得在油料分配和经营中增收不合理的费用。各级物价部门和农机管理部门对农机作业收费要加强管理，规定合理收费标准，严禁擅自涨价、增加收费。对违者要追究责任，严肃处理。
第十二条 要加强对节油工作的指导，大力开展节油活动，积极推广节油技术。要把节油工作列入年终总结汇报的内容。表彰先进的单位和个人。
第四章 基层供油点
第十三条 基层农用柴油经营供应点的设立，要有利于农业生产，有利于经营管理，方便群众。基层供油点需要具备经营的基本条件，如人员、资金、储油设施等。基层供油点可设在乡（镇）农机站或基层供销社，但同一乡（镇）不宜两家同时经营。基层供油点的设立，由县（市）政
府根据当地的具体情况自行确定。
第五章 供油制度
第十四条 为搞好农用柴油的分配供应，农机、石油供应部门要密切配合，互相支持，做到分配得当、供应及时，不误农时。
1、区农机局根据农时季节的特点及农业机灌机耕及作业计划任务，提出正常农用柴油指标分县（市）季度分配计划，并于季前50天送区石油公司，以便组织货源，安排调运。石油供应部门按石油供应经济区范围安排供应。正常农用柴油一般按季供应，当季有效。若由于用户方面特
殊原因需要推延至下季提货的，季末前报经当地农机、石油部门同意，可作一次性延期供应，并由用户相应承担经营管理增支费用。对过期的正常农用油料指标，由县农机部门重新分配用于农业生产，并付给石油供应部门增支管理费用。
2、季度油料计划执行中，由于特殊情况，经农机部门商石油部门同意后，可适当调整计划。其中，县（市）内的计划调整，应于当季第三月20日前提出；石油供应经济区内调整，应于当季第二月月底前提出。跨石油供应经济区一般不作调整，若必须调整时，由用户按规定缴纳计划
变更费（每吨油料5元）。
3、由于资源或运输等原因，造成供应不及时，石油供应部门可顺延供应时间，补足所欠指标。
4、润滑油由当地石油供应部门根据农用柴油的分配数量及资源情况，均衡供应。
第六章 附则
第十五条 本实施细则自下达之日起执行，原桂政发【1985】175号文件同时失效。过去自治区人民政府及有关部门颁发的有关文件和规定，凡与本文不符的，均按本实施细则执行。
1991年7月25日
