从电子商务
——谈网络广告的法律问题
作者：北京市大成律师事务所上海分所 曲 峰律师
上海市万邦律师事务所 孙庆南律师
21世纪的今天，全球好像都进入了知识经济时代。由于互联网一词的家喻户晓，使互联网的用户遍及全球，不仅促进了电子商务的迅猛发展，也加快了信息传播的速度。所以互联网的逐步完善给人类带来了文明和进步! 电子商务是伴随着计算机技术的发展、因特网的兴起和普及应用而出现的一种崭新的贸易方式，代表着未来贸易方式的发展方向。据有关媒体报道，２０００年全球电子商务的交易额达到近４０００亿美元。联合国的一份报告预测，未来十年全球国际贸易的三分之一将以网络贸易的方式来完成，电子商务将构成新的贸易环境的重要部分。而网络广告却又是电子商务中必不可少的组成部分之一。
自1994年10月美国热线网站开始互联网第一例网络广告以来，网络广告已经成为很多网站收入的主要来源，同时也带动了网络广告的不断发展和创新，网络广告的表现形式、技术、人们的接受程度、市场都有很大的提高。电子商务交易模式的发展，使得广告传播方式又增加了一条新的途径。因为在网络电子商务中，交易方式、交易产品、交易内容都是多种多样的，所以网络中的广告也如盛夏般的百花争艳。网络广告做为第四媒体的产物，必定仍需要在一定程度上遵循媒体的要求，虽然互联网有着非常多的自由和创意空间，随着互联网走向大众化，网络广告进行规范化，会促使网络广告的进一步发展。
笔者作为一名法律工作者个人解析认为，互联网细化到每一个细胞——就是网站，再细化到细胞内部就是“斑竹、固定网民和过客网民”，网站与网民之间构成了一种虚拟的网络社会之间的民事关系。由于此民事关系的存在使得双方都享有权利和承担义务，在有些情况还要承担相应的责任。目前国内大部分网站均采用免费的方式登录，也有部分是采用免费和收费相结合的方式登录，但是无论收费与否，网民作为服务接受方在注册会员时，通常都要认可一篇很长的“协议”。这种“协议”往往是网站保护自身利益而对网民提出的要约，当要约变成承诺后，就与网站形成了合同关系。为此，该“协议”将是对双方约束和履行的根本条款，同时还要提示大家，除了这份“协议”以外，还会有一份“法律声明”，都是网民维护权益并应当仔细浏览的前提，也是开展网络电子商务和其他网络活动的基础。
首先肯定的说，因现阶段我国没有一部国家级的、正式的针对网络广告的专门法律。根据《广告法》第二条规定，“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”所以我个人认为网络广告也应当属于广告监管的范围，网络广告的经营活动都应当适用《广告法》的规定。日前《北京市网络广告管理暂行办法》的正式出台（并已于2001年5月1日起实施），已经标志着我国出台相关法规将是迫在眉睫。由于该《暂行办法》在全国尚属首创，《办法》出台后立刻引起了业界的高度重视，不少网络广告经营者立刻向律师所、工商局等部门咨询。那么网络广告应当怎么来定义呢？
所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告既不同于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。在《北京市网络广告管理暂行办法》第二条中这样规定，“所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。互联网信息服务提供者包括经营性和非经营性互联网信息服务提供者。”其基本特征为：一、独特的表现性，它是利用数字技术制作和表示；二、可链接性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然会看到广告，这是任何传统广告无法比拟的；三、强制性，难以拒绝被人为地塞进电子信箱中或打开网站的界面即跳出映入眼帘。下面笔者就在网络广告中涉及的几个法律问题谈谈个人的看法。
一、 关于网络广告发布载体的规范问题。
现在很多企业拥有自己的网站，网络广告的制作又非常简单，他的广告发布和审查完全由自己来决定。有的人将它比喻成犹如本公司的宣传资料一样。此类形式看似比较简单，但是很多企业网站为增加浏览率和知名度，往往会与一些规模较大的门户网站或兄弟网站建立链接，这种形式难道不是在做广告吗？但却因《广告法》没有规定，而无法约束和管理。《北京市网络广告管理暂行办法》第五条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。在网站发布自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”可见这种随意链接对非经营性网站作了限制性规定，而对一些大型的经营性网站实行登记监管制度。
针对那些经营网络广告的综合网站，在网站中不仅对自己进行广告宣传，同时也在承接为他方提供广告平台服务，在经营过程中大多会采取“合理”的变通方法。更多的站点与广告客户之间签订的是合作协议书，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据。不单单是这些，至于合作的双方是否具有广告经营资格却更加是无法严密的加以规范。而北京的这一部《办法》中就规定了备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度。这种制度的建立就恰恰规范了上述两点的问题。
北京的这部《办法》只适用于北京市，属于地方性法规。那么随着我国的市场规则的国际化统一，到底什么样的网站可以经营网络广告业务，链接国际性的网站怎样规范，是否还需要行政机关审批、进行资格认证，以及确立经营网络广告的市场准入条件等等因素，都将促使国家相关部门尽快出台。
二、 网络中广告主、广告经营者、广告发布者的法律界定问题。
我国现行的是１９９５年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第二条规定，“广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。而网络广告的出现使得这三者的界限日渐模糊。首先，传统的操作模式里一般的企业不可能自己经营媒体而又发布自己的广告，但现在很多企业在自己的网站中设计、制作、发布网络广告，则这家企业就集广告主、广告经营者、广告发布者于一身了。另外，由于互联网是开放的，建立主页以及主页的链接又是非常容易的，由此出现的信息都可以理解为广告的一种形式。这种链接关系复杂，使得广告主、广告经营者、广告发布者三者之间的区分就更加困难了。因此，现行《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的定义和约束已经不能适应网络广告的现状和发展了。
三、 关于广告主体和广告内容的审查问题。
传统的广告业务中，广告经营者和广告发布者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。那么对于网络广告，这些义务都归于了广告发布者（就是网站），很显然因发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，网站是不是也要按照《广告法》的规定，在明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，才应当依法承担连带责任。就此笔者特意登录到网上作了个调查，登录了四家网站，其中有三家直接可以按照网站的提示即时注册为**有限公司、生产**产品和联系电话等内容。由此可见对于网络广告的审查义务，网站好像没有做到，可是没有做到又能怎么样呢？会不会以“我既不是明知、也不是应知、而我确实不知”为理由来抗辩呢，如果真是这样现行的法律对它就只有无奈了。
由于产品广告，尤其是于人民生命健康密切相关的一些产品广告，在一定程度上具有证明产品品质、引导消费的作用，广告中任何形式的虚假或不负责任的宣传，都可能导致对消费者的误导和欺骗，甚至导致生命健康权或财产权受到侵害。因此，对相关产品的及企业的审查将是十分必要的。要真正规范网络广告行为，首要的问题是运用法律手段来搞好对网络广告的管理工作。并相应的修改《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，将网络广告纳入其调整范围，同时要加强国际协作和双边约定，实现网络广告的国际保护。
四、 关于广告合同的订立问题。
《广告法》中规定，“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务”。而网络广告的操作模式中，一般有五种类型：1、同普通模式一样签订书面合同；2、通过网络数据电文形式等同于形成书面合同；3、接受网站的“协议”或“声明”从而等同于合同；4、回复一封EMAIL（确认信）等同于合同；5、免费发布无合同。对于合同，目的就是使双方的权利义务关系清晰明确且如约履行。综合几种类型来看，笔者认为在完善相关法律时，除了要考虑对几种形式的合约效力认证和确认的法律专业问题以外，还要综合考虑诸如电子认证、电子签名、电子钥匙等技术上的问题。从而再一次验证《广告法》对于网络广告来说已经真的滞后了。
五、 关于网络广告的责任问题。
谈起责任，无非包括刑事、行政和民事责任三种。笔者个人认为，对于《北京市网络广告管理暂行办法》的出台，虽然已经走在国内的前列，但仍属于比较粗线条的规范。就目前客观而言，网络广告虽已从逐渐的实践中总结和相对完善起来，但是各类相关法律问题仍然不断出现，比如网络广告的双方真的产生纠纷或利用网络广告进行犯罪活动，又或者对责任人如何进行行政处罚等问题，都将进入到法律的空白境地。
再比如在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。可是在我国却是法律和道德范畴共同禁止的，那么在和一些国际网站的链接中，黄色网站作为网络广告的载体针对全球承接广告业务，就难免会有这样的法律空子可钻。同时，在《北京市网络广告管理暂行办法》中对于烟草和性生活用品的网络广告做出了禁止性规定。所以，国家在制定规范的时候肯定也会将此类问题加以明确，同时要明确相关的责任问题，以及与行政法相结合，完善处罚、申诉、复议等行政程序。
网络广告不管对网站媒体还是对广告主来说都是必须重视的，一方要卖广告，一方要选择高效的广告媒体进行市场推广。相信规范的网络广告规格会对网络广告市场起一定的规范作用，也引起更多网络广告人士的关注。为此，笔者拟对在这一领域中遇到的问题进行阐述，望能起到提示和借鉴的作用，得到同行的品评和指点，从而抛砖引玉并有助于规范网络广告内容和广告活动，促进方兴未艾的互联网广告市场健康有序的发展。其他诸如可否在网上实现网络广告管理中心、成立网络广告管理协会、组织有关专家展开网络广告与传统广告的论坛、广告费用的网上支付方式以及合约履行的监管、审查和纠纷解决等等系列问题，在这里就不做过多的论析了。
共青团中央关于转发《全国机关共青团工作座谈会纪要》的通知
共青团中央
共青团中央关于转发《全国机关共青团工作座谈会纪要》的通知
(一九八五年十一月十七日)
共青团各省、自治区、直辖市委，总政组织部，人民武装警察部队政治部，全国铁道团委，全国民航团委，中直机关团委，国家机关团委，团中央各部、各直属单位：
团中央同意《全国机关共青团工作座谈会纪要》的基本内容，现将此件转发给你们，请结合本地区、本单位的实际情况，认真贯彻执行。
共青团中央
一九八五年十一月七日
全国机关共青团工作座谈会纪要
全国机关共青团工作座谈会于一九八五年九月十日至十五日在北京召开。这次会议是经团中央书记处决定，由团中央组织部、中直机关团委、国家机关团委共同筹备召开的。会议总结交流了团的十一大以来机关团的工作在促进体制改革、服务业务工作、加强自身建设、培养“四有”新人等方面取得的成绩和经验，讨论并进一步明确了机关共青团工作的基本任务，提出了机关团的工作的奋斗目标和实现这一目标的具体措施。与会同志认为，这次会议作为建国以来首次专题研究机关共青团工作的全国性会议，对于进一步加强机关团的工作，开创机夫团的工作新局面必将产生积极影响。
(一)
会议分析了机关青年的特点及其担负的重要责任，提出了新时期机关共青团工作的奋斗目标：在社会主义的物质文明和精神文明建设中，带领机关青年做全国青年的模范，使机关团的工作成为全团的表率。
机关团的工作是指共青团在各级党和政府的领导机关、人民团体及其直属事业单位的工作。机关青年一般具有较高的文化知识水平和政治思想觉悟，具有求知成才，积极进取，为国家富强、人民富裕建功立业的强烈愿望。他们中有的直接参与了党和政府有关政策的研究和制定，是党政领导进行决策、实行管理的助手和参谋；有的直接从事科研工作和社会主义精神产品的生产，已经成为各项业务工作的骨干；有的担负着机关的后勤服务工作，用自己的辛勤劳动保证了第一线的决策、管理和各项业务工作的顺利进行。在机关工作中，青年是一支朝气蓬勃的重要力量。机关青年在社会生活中的地位和作用，要求他们不仅应当在自己的本职岗位上以自觉的态度、创造的热情、献身的精神进行工作，而且应当在社会生活的各个方面做全国青年的模范。
会议指出，即将开始的第七个五年计划时期，是全面改革我国经济、科技、教育等管理体制，保证我国经济持续稳定协调发展的重要时期。党中央要求机关要在改革和各项工作中做表率，这同样是对机关共青团工作的要求。各级机关团的组织，要进一步振奋精神，开拓进取，做第一等的工作，创第一流的成绩，为实现机关共青团工作的奋斗目标做出不懈努力。
(二)
会议提出，在新的历史条件下，机关共青团工作的基本任务是：服务业务工作，促进体制改革，发挥青年作用，在实践中努力培养大批有理想、有道德、有文化、有纪律、富于革新精神和创造能力的青年人才。
在实践中培养“四有”创造性人才，必须引导机关青年树立坚定的政治信念和科学的社会理想。要加强对青年理想教育，根据机关青年的特点和机关工作的实际把爱国主义、集体主义、社会主义、共产主义思想教育结合起来，使理想教育具体化、系统化。要切实帮助青年提高马克思主义的理论和政策水平，坚持四项基本原则，把共产主义的远大理想和创造性实践紧密结合起来，树立为基层服务，为人民群众服务的思想，脚踏实地，艰苦奋斗，廉洁奉公，不谋私利，为了党和人民的利益勇于“吃亏”和献身。
培养“四有”创造性人才，必须引导青年把在工作中大胆创造、勇于革新和自觉遵守、维护各项社会主义法纪统一起来。要树立这样一种风气：既要勇于创造，一往无前，站在改革的前列，又要善于创造，使自己的行动始终沿着正确的轨道前进；既要坚决反对和抵制各种不正之风和剥削阶级腐朽思想的侵蚀，又要注意通过正常的组织渠道，采取适当的方式，在必要的时候运用法律武器来进行。
培养“四有”创造性人才，必须在实践中不断提高机关青年的文化业务素质，培养他们的创造能力。要引导青年把书本知识同工作实践相结合，通过解决经济建设、科学实验和文化宣传中纷繁复杂的实际问题，不断增强他们的业务素质和创造能力。要发挥机关的人才优势，动员各方面的力量关心青年的成长，使他们当中涌现出大批优秀的青年管理人才、科研人才、理论宣传人才、文化体育人才和后勤服务人员。
培养青年的创造能力，激发青年的创造精神，必须在促进体制改革的过程中，努力为青年成才创造有利的环境。要在党组织的领导下，深入调查研究现行体制和某些政策中不利于青年成长的问题和原因，向有关方面提出改革的意见，为青年成才排忧解难，鼓励他们在社会主义两个文明的建设中受教育、起作用、长才干、做模范，为国家富强、人民富裕建功立业。
(三)
会议认为，要完成机关团的工作的基本任务，必须大力加强团的基层建设，特别要注重团支部的建设，为全面活跃机关团的工作打下坚实的基础。
会议分析了机关团的工作的客观条件。机关团组织紧靠各级党政领导中心，机关工作与社会生活的广泛联系，以及机关的人才优势，为开展团的工作提供了许多有利条件。但是，由于机关业务工作跨度大、独立性强、人员活动的时间和空间相对分散，又结机关团的工作带来了一定的困难，造成了机关团支部建设发展的不平衡。会议认为，加强机关团的工作重点是要抓好团的支部建设。当前，要做好合理设置团的支部、健全团的组织生活、发展壮大团员队伍和推荐优秀团员入党四个方面的工作。
机关团的支部设置要按照“化小搞活”的原则进行调整和改建，以组织形式的灵活性保证团组织的严密性。在各相对独立的职能业务部门，凡有条件建立支部的，都可以根据实际情况，建立团的支部，作为团的一级组织开展工作；在同一部门中团支部规模过大、人数过多的，可适当划分为若干个团支部，以便于活动和管理。目前，在机关青年中出现了许多自愿结合的兴趣、研究、联谊活动组织，机关团的组织应加强对他们的指导，根据需要，也可以在其中建立临时团组织。
团的组织生活，是对团员进行教育和管理的重要形式和途径。机关团的组织要克服组织生活内容空泛、形式呆板、制度不健全的问题，坚持内容的针对性，为培养“四有”创造性人才服务；注意形式的多样性，生动活泼，适合机关青年的特点；讲求制度的灵活性，从实际出发，灵活掌握，合理安排，使机关团的组织生活真正成为加强团的自身建设，提高团员觉悟，发挥团员模范作用的有效保证。
机关是先进青年聚集的地方。根据共青团的性质、任务和教育职能，以及机关青年的实际状况，把更多的青年吸收到团的组织中来，使机关团员占青年的比例高一些，不仅是正常的，而且是必要的。机关团的组织要向所有要求进步，愿意为社会主义事业和共产主义理想奋斗的机关青年敞开大门，争取用二、三年的时间，使机关团员占青年的比例达到百分之八十以上。
目前，机关青年党员的比例仍然很低，有些单位甚至低于全国平均水平。这种状况与机关青年所担负的任务和党对机关青年的要求是不相适应的。积极发展机关青年中的先进分子加入党的组织，是党的事业发展的需要。机关团的组织应当把向党组织推荐优秀团员入党，不断向党输送新鲜血液作为自己责无旁贷的任务，作为培养“四有”创造性人才的有机组成部分，并落实到每一个基层团支部，逐步形成制度。
(四)
会议分析了当前机关团干部队伍建设的现状，指出，目前机关团干部中大专以上文化程度的仅占百分之二十八，许多文化低层次的团干部做文化高层次青年的工作，在思想水平、知识水平和工作能力等方面难以适应，影响了机关团组织各项工作任务的完成。会议提出，为了实现机关共青团组织的奋斗目标，更好地完成培养“四有”创造性人才的任务，必须建设一支以优秀青年知识分子为主体、专兼结合的新型团干部队伍。这是新时期机关团干部队伍建设的基本方针。
为了贯彻这一方针，必须对现行机关团干部管理体制进行相应的改革。具体措施是：(一)规定机关团干部所应具备的文化程度。新任县以上机关团委正副书记，一般应具有大专以上文化程度(包括在学和通过自学达到大专以上文化程度的)。积极为尚未达到相应文化程度的团干部创造学习深造的条件。(二)改革机关团干部的任职形式，逐步建立专兼职相结合的新体制。各级机关团的兼职干部可以适当多配一点，兼职面要自上而下逐步扩大，为大批青年知识分于走上团的领导岗位打开大门。各级机关团委专职正副书记应按同级党委职能部门或下一级党组织负责人的要求配备，并享受相应的待遇。兼职团干部在任职期间，应享受同级干部的政治待遇。(三)试行机关团干部任期制。机关团委专职正副书记的任期一般不超过两届，兼职正副书记的任期一般为一届，特殊情况不超过两届，以保证团干部队伍的相对稳定和及时流动，同时为更多有志于共青团工作的青年知识分子提供施展才干的舞台。(四)改革团干部选拔工作，把组织考核、团干部本人志愿和广大团员的自觉选择结合起来，充分体现民主集中制的原则。对于一些单位已经出现的选聘的办法、直接选举的办法、自荐和选举相结合的办法，应予充分肯定并注意总结经验。
(五)
会议讨论了机关共青团工作与党的领导的关系以及加强和改善机关团的系统领导的问题。
近年来，随着机关青年不断增加，青年在工作中的作用也日益显著，各级机关党组织普遍加强了对团的工作的领导，并在许多方面为团的工作的顺利开展创造了有利条件。会议强调指出，自觉接受和积极争取机关党组织的领导，是机关团的工作沿着正确方向健康发展的根本保证。
会议指出，机关团委是机关党委领导下的青年工作部门，要在党委的直接领导下工作。但是，由于一些机关和事业单位的业务工作是在党组的领导下进行的，机关团的工作要在服务业务工作、促进体制改革中发挥积极作用，就应当在接受机关党委直接领导的同时，经常地、主动地向部门党组请示汇报工作，并积极完成党组直接交办的某些任务，使机关团的工作更加自觉地纳入党的中心工作的轨道。机关团组织在需要直接向党组请示的时候，应事前向机关党委汇报，说明原因，取得支持。
会议指出，机关团的领导部门工作涉及面广，层次多。为加强和改善团的系统领导，机关团的领导部门的职能，主要应当是研究、指导、协调、服务。
研究职能，是指机关团的领导部门要真正做到议大事，懂全局，管本行，研究基层，研究青年，把握团的工作正确方向，找准发挥作用的位置；要认真总结经验，加强理论研究，探索工作规律，在理论和实践的结合上实现工作的科学性。
指导职能，是指机关团的领导部门对基层的领导，主要应体现在工作指导思想和方针、方法的领导上，少提硬性要求，多给思想、主意和方法，充分发挥基层团组织的积极性和创造性，使之能够从实际出发，独立负责地开展工作。
协调职能，是指机关团的领导部门要正确处理好局部与全局的关系，既要使局部工作服从全局工作，又要充分发挥基层各自的优势，以此来推动全局工作的开展；正确处理好重点工作和经常性工作的关系，用重点工作促进经常性工作，通过加强经常性工作保证重点工作的完成；要促进基层工作的平衡发展，加强基层团组织间的横向联系，造成一种互相学习、积极进取、奋勇争先的生动局面。
服务职能，是指机关团的领导部门要一切为青年服务，为基层服务。经常深入青年中去，关心青年的生活，为他们政治上的成长，学习上的进步，工作上的提高创造条件，并进行正确的引导；面向基层，为基层提供信息，解决难题，多办实事，为活跃团的基层工作创造条件。
机关团的工作是全团工作的一条重要战线。为了实现机关团的工作的奋斗目标和基本任务，地方各级团组织要切实加强对机关团组织的领导。要有一名书记兼管机关团的工作，定期研究机关团的工作，并及时解决工作中的各种问题。
会议相信，机关团的工作在党的关怀和全团的大力支持下，一定会开创出一个崭新的局面，为共青团工作的全面发展做出应有的贡献。
