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中国银行业监督管理委员会


中国银监会办公厅关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知

银监办发〔2007〕114号


各银监局，各国有商业银行、股份制商业银行:

自《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》（银监办发〔2006〕164号，以下简称《通知》）公布以来，商业银行开展代客境外理财业务基本理顺了相关业务流程，积累了投资经验。在商业银行严格区分自有资金与客户资金进行境外投资并根据客户类别销售产品的前提下，为进一步丰富代客境外理财产品投资品种，促进该项业务稳健发展，现对境外投资范围做如下调整并提出相关要求：

一、《通知》第六条第四款中“不得直接投资于股票及其结构性产品、商品类衍生产品，以及BBB级以下证券”的规定调整为：不得投资于商品类衍生产品，对冲基金以及国际公认评级机构评级BBB级以下的证券。

二、商业银行发行投资于境外股票的代客境外理财产品时，需满足以下条件：

（一）所投资的股票应是在境外证券交易所上市的股票。

（二）投资于股票的资金不得超过单个理财产品总资产净值的50%；投资于单只股票的资金不得超过单个理财产品总资产净值的5%。商业银行应在投资期内及时调整投资组合，确保持续符合上述要求。

（三）单一客户起点销售金额不得低于30万元人民币（或等值外币）。

（四）客户应具备相应的股票投资经验。商业银行应制定具体评估标准及程序，对客户的股票投资经验进行评估，并由客户对相关评估结果进行签字确认。

（五）境外投资管理人应为与中国银监会已签订代客境外理财业务监管合作谅解备忘录的境外监管机构批准或认可的机构。商业银行应对所选择的境外投资管理人进行尽职审查，并确保其持续取得相关资格。

（六）商业银行应选择在与中国银监会已签订代客境外理财业务监管合作谅解备忘录的境外监管机构监管的股票市场进行股票投资。

三、商业银行发行投资于境外基金类产品的代客境外理财产品时，应选择与中国银监会已签订代客境外理财业务监管合作谅解备忘录的境外监管机构所批准、登记或认可的公募基金。

四、商业银行发行投资于境外结构性产品的代客境外理财产品时，应选择获国际公认评级机构A级或以上评级的金融机构发行的结构性产品。

五、商业银行开办代客境外理财业务时，应按照审慎原则和资产多样化原则，充分考虑市场形势、银行的资源、银行的风险管理能力和投资者的风险承受能力等因素，从资产配置的角度进行产品开发和投资组合设计，避免投资地域、资产类别和投资标的等集中度风险。

六、商业银行开办代客境外理财业务时，应制定相关投资管理制度，详尽规定甄选境外投资管理人和筛选各类投资产品的原则、基准和程序，以及相关工作人员应具备的素质和资格。

七、商业银行开办代客境外理财业务时，应严格遵守向客户约定的投资目标、投资范围、投资组合和投资限制等要求进行投资。

八、商业银行开办代客境外理财业务时，运用掉期、远期等金融市场上流通的衍生金融工具应仅限于规避风险目的，严禁用于投机或放大交易。

九、商业银行开办代客境外理财业务时，应按照“了解你的客户”原则，建立客户适合度评估机制，依据客户的财务状况、投资目的、投资经验、风险偏好、投资预期等资料对客户的风险承受度进行评估，确定客户风险等级，向客户提供与其风险等级适当的产品，避免理财业务人员错误销售和不当销售。

十、商业银行开办代客境外理财业务时，应严格管理理财业务人员，高度重视理财业务营销人员的培训，使其清楚了解所销售的理财产品的特征和风险，并在销售过程中以适当的方式全面告知客户，确保销售行为的合规性。

十一、商业银行开办代客境外理财业务时，应将募集的客户资金与自有资金及各相关责任人的资金完全分开，并以理财产品的名义开设独立账户。严禁商业银行及各相关责任人挪用客户资金。

十二、商业银行开办代客境外理财业务时，严禁与各相关责任人发生任何利益输送的行为。

十三、商业银行开办代客境外理财业务时，应在相关责任人的协助下严格按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行开展代客境外理财业务管理暂行办法》的要求，定期向客户披露所有便于其进行投资决策的相关信息，并对投资者权益或者收益率等产生重大影响的突发事件及时向客户披露，尽责履行信息披露义务。

十四、商业银行开办代客境外理财业务时，应建立并执行恰当的内部客户投诉处理程序，妥善地受理、调查及处理客户投诉。

十五、商业银行开办代客境外理财业务时，应建立相关的风险管理体系，制定并不断完善风险管理制度，切实防范市场风险、信用风险、操作风险和法律风险和声誉风险等各类风险，保障投资者合法权益。

十六、《通知》中除本次调整的条款以外的其他条款仍然适用。

请各银监局将此通知转发至辖内城市商业银行和外资银行等有关银行业金融机构。



　　　　　　　　　　　　　　二OO七年五月十日

　　关于民法方法论的传统著述通常不涉及实证研究方法。这与民法学研究的“规范性”特征相关。所谓规范性，是指民法学研究主要服务于建构一套明确、具体并且不存在内在冲突的规范体系。传统的文义解释、体系解释、扩大解释、限缩解释等，都是在相关民法规范的具体内涵不明确、不具体的时候，为了确定规范的具体内容而进行的理论操作。当相关规范不存在的时候，民法方法论则运用漏洞填补的方法来进行实质上的民法规范创制，诸如目的性限缩、目的性扩张、类推解释就属于此类方法。在传统的民法方法论中也包含了诸如比较法、法社会学、法经济学等方法的运用，但是这些方法都服务于寻找“妥适的规范”这一目的，它们之间的区别不过是寻找规范的路径不同而已。

实证研究与传统的民法方法论存在重要区别。首先，实证研究关注的并非规范体系的建构问题，而是规范适用和运行的实然状态。如果说传统的民法方法论寻求的是“应然”的规范是什么，那么实证研究关注的则是社会生活中“实然”的规范是什么。举例来说，关于限制高利贷的问题，传统民法学方法论关注应该确立什么样的规范，究竟超过法定利率的多少才应认定为高利贷。而实证研究则关注在特定的社会经济环境发生的借贷行为中当事人约定利率的具体状态如何，利率的高低呈现怎样的曲线分布，特别高的利率占多大的比例等等。

其次，实证研究是描述性的而非规范性的，通常不涉及评价问题。传统的民法方法论则包含了浓厚的评价因素。虽然说民法的根本精神是私人自治，原则上尊重私人对其生活作出的规划和安排，并且给予国家法层面的保障，但民法并非一概放任私人自治，在很多情况下也会通过强制性的行为规范和效力判断规范对民事生活中的人的行为模式加以调整和引导。这种调整和引导的过程必然包含了对于某种理想的民事生活秩序的追求。从这个角度看，传统的民法方法论不可能是价值无涉的，必然包含价值判断的因素。相比之下，实证研究所追求的恰恰是一种价值中立的状态。举例来说，现代民法追求男女在婚姻家庭中的平等，并通过各种民法规范的设置来实现这一目标。但是对婚姻家庭案例的实证研究也许会揭示这样的一个事实：那些旨在保护妇女的法律规范在实际的运用中恰恰导致妇女在社会生活中地位的弱化。实证研究不对这样的状况进行评价，只是揭示这样的事实的存在。

再次，实证研究在很多情况下对法律规范采取一种“外部视角”，而传统的民法方法论往往对法律规范采取“内部视角”。所谓外部视角，是指把法律规范看作一种社会事实，它与其他条件一起塑造着人的行为模式，法律规范得到遵守或者被违反本身更多地被看作一种有待解释的社会现象。而所谓内部视角，是以法律规范具有效力、应该得到遵守为前提，分析规则是什么、何种规则更为合理等问题。一般来说，当事人对待规则的态度（遵守／违反／规避）并非传统民法方法论关注的重点。

只有注意到这些差别，才能理解为什么在很长时间里实证研究方法并没有引起民法学界的足够重视。法学研究的重点是面向规范的分析和研究，教义学的分析方法必然是一种主导性的研究方法。而实证研究则更多的属于社会学研究、经济学研究乃至政治科学研究的领域。虽然民法学界从未否认其研究成果对于立法（其功能是界定法律规范的大致框架）的价值，但民法学者一直以来坚持一种纯粹法学性质的“规范研究”，忽视了对于其他学科知识的汲取以及交叉学科研究方法的运用。

值得注意的是，相较于刑法和诉讼法、行政法等公法领域的研究而言，中国民法学界对实证研究方法的忽视显得非常突出。这主要是因为相较于公法而言，民法被认为更加具有“普世性”因素，因此民法学研究的“中国语境”因素一直没有得到足够重视。再加上中国民法的继受法性格，导致在相当长的时间内，借助于比较法的资料，借鉴（其实就是移植）欧美、日本和我国台湾地区的民法理论和制度，成为中国民法学研究的主流方法。这种大规模的理论和制度继受也与中国民法近二十年来主要围绕重要的民事立法活动展开其研究规划存在联系。考虑到民法体系的庞大，中国民法学界其实还没有来得及从“立法论”占据主导地位的方法论模式中抽身出来，认真评估这些年来民事立法工作的实际效果。

应该承认，学术发展是一个循序渐进的过程。改革开放以来的民法理论和制度引进为今后的进一步发展提供一个基础和平台，虽然不能说是尽善尽美，但是三十多年来的积累和成就还是值得肯定的。我们今天讨论实证研究方法，需要的是民法方法论的进一步发展，而非革命。基于对法学研究的基本性质的认识，笔者甚至认为，实证研究方法只能成为传统民法方法论的补充。

这样说并不意味着反对实证研究在民法研究中的运用。相反，正是因为现实条件的变化，要求民法学研究必须在方法论上有所发展。其中最主要的就是对实证研究方法的重视。首先，民法理论研究必须正视“中国语境”。任何法律规范都必须要适应特定社会的政治、经济、文化环境才可能发挥实效，否则难免水土不服。而“中国语境”究竟表现为什么，必须借助于对民法规范在实际运行中的效果的实证研究，才有可能被揭示出来。其次，伴随着大规模民事立法活动的渐趋结束，民法理论工作的中心毫无疑问要转移到民法规范的适用和运行方面来，而这一方面的工作如果没有实证研究方法（尤其表现为实证案例研究）的支持，那么就无从评价民法规范适用的具体社会效果，也难以引导规范解释和建构的具体方向。再次，实证研究与传统民法方法论可以而且应该形成一种有益的互补关系。对于“应然”的设定离不开对“实然”状态的了解。中国民法学研究必须直面真实的中国问题，这只能通过实证研究才能找到。

在中国民法学的研究中运用实证研究方法或者吸收实证研究成果，要求民法学界具有一种更加开阔的理论视野，注意交叉学科研究方法的运用，关注实务案例中反映出来的问题，对民法研究的外部视角保持相当程度的敏感，甚至在必要的时候能够做到自觉地视角转换。

实证研究作为一种方法论的价值和意义，就是要求民法学者能够对霍姆斯法官的那句名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”有一种切实的领会以及实际的运用。


（作者：薛军 北京大学法学院 副教授）

出处:法学研究 2012年第1期